原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗某，男，X年X月X日出生。因吸毒于2007年6月9日被行政拘留十日，并处罚款1500元；因向他人提供毒品于2007年7月16日被行政拘留十日，并处罚款1000元；2009年1月4日因吸毒被行政拘留十五日，又因吸毒于2010年9月13日被行政拘留十五日，并处罚款2000元，强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2010年10月20日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于衡山县看守所。

辩护人陈某，湖南天戈律师事务所律师。

湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人罗某犯贩卖毒品罪一案，于二0一一年五月五日作出（2011）山刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院于二0一一年六月八日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人罗某自2009年7月认识贩毒人员黄剑（另案处理）后，多次从黄剑处购买毒品冰毒、麻古，除供自己吸食外，在衡山县鑫都宾馆、衡山宾馆等处贩卖给周某等吸毒人员。其具体贩卖事实是：

2010年8月至9月中旬期间，被告人罗某多次从黄剑（另案处理）处购买毒品冰毒、麻古，除供其本人吸食外，另在衡山县鑫都宾馆、衡山宾馆等处先后5次共计贩卖冰毒3克，麻古9粒。其中，贩卖给周某计约1.2克冰毒、3粒麻古，侯某计约1克冰毒、4粒麻古，阳某计约0.4克冰毒、1粒麻古，刘某计约0.4克冰毒、1粒麻古。同年9月10日下午4时左右，公安民警将在衡山县君城宾馆216房吸毒的罗某抓获，并缴获麻古5.42克、冰毒7.18克。罗某在公安机关尚未掌握其贩卖毒品的事实情况下供述了其贩毒的事实。

原判认定上述事实的证据有被告人罗某的供述，证人侯某某的证言，书证、扣押笔录、鉴定结论等。原判认为被告人罗某的行为已构成贩卖毒品罪，但具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某十七条第某款的规定，以贩卖毒品罪，判处被告人罗某有期徒刑五年，并处罚金一万元。

原审被告人罗某上诉称，其被公安机关查获的毒品是用于吸食而非贩卖，对该部分毒品应认定为非法持有，原判将被查获的毒品计入其贩卖数量不当，导致量刑过重，请求二审予以改判。其辩护人提出，被查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚，上诉人的行为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，原判对罗某量刑过重。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人罗某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品麻古、冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪。罗某主动供述其尚未被公安机关掌握的贩卖毒品的犯罪事实，可依法认定为自首，原判据此对其减轻处罚，符合法律规定。被告人罗某上诉称，其被公安机关查获的毒品是用于吸食而非贩卖，对该毒品认定为非法持有，原判将被查获的毒品计入其贩卖数量不当；其辩护人提出，被查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚，罗某的行为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。经查，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。本案上诉人罗某购买毒品冰毒、麻古除用于自身吸食外，还多次进行贩卖，故对被查获的毒品应计入其贩卖数量。上诉人罗某及其辩护人提出“被缴获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚，不应认定为贩卖数量”的上诉理由及辩护意见不成立，本院均不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长刘娟凤

审判员梁晓亮

代理审判员廖玲玲

二0一一年七月二十日

书记员贺电

打印责任人：廖玲玲校对责任人：贺电

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第某百八十九条第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理；

（一）原判决认定事实或适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

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