原告龙某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

法定代理人赵某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系原告之母亲。

委托代理人李泽金，湖南楚信律师事务所律师。

委托代理人严但灵，湖南楚信律师事务所律师。

被告邵阳市公园管理所，住所地：邵阳市城南公园内。

法定代表人周某，系该所所长。

委托代理人李小毅，湖南楚信律师事务所律师。

被告伍某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被告邓某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

原告龙某与被告邵阳市公园管理所及被告伍某、邓某健康权纠纷一案，本院于2011年6月30日受理后，依法由审判员徐金明适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙某的法定代理人赵某某及委托代理人李泽金、严但灵，被告邵阳市公园管理所的委托代理人李小毅及被告伍某到庭参加诉讼。被告邓某经合法传唤无正当理由，没有到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告龙某诉称，2011年2月17日17时许，原告在家长的陪同下到城南公园旋转木马游乐场游玩时，因工作人员过错和安全设施问题,导致其右腿卡在旋转木马转盘与水泥台阶之间，造成小腿严重受伤。事发后，被告伍某与原告的法定代理人赵某某一起将原告送往邵阳正骨医药进行救治。住院期间，原告母亲赵某某每天都在医院陪护，没有时间经营批发生意。被告伍某垫付x余元医药费后拒付其他治疗费用，在多次催收无果的情况下，自己掏钱继续治疗。原告共住院治疗75天，造成各项经济损失x.01元。2011年4月17日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定为：原告右股骨干骨折，右胫腓骨下段粉碎性骨折；右小腿挤压伤（植皮术后），其伤情鉴定为八级伤残。据了解城南公园旋转木马游乐场属于被告邵阳市公园管理所管理并由被告伍某、邓某负责经营，原告多次找三被告协商赔偿事宜，但三被告互相推诿，不愿承担赔偿责任，现请求：1、依法判令被告共同赔偿原告医药费、护某、伤残赔偿金共计人民币x.01元；2、本案诉讼费由被告全部承担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、原告身份证及户籍证明复印件各一份共2页，拟证明原告的主体资格；

2、被告身份证及法人证书复印件各一份共3页，拟证明被告的主体资格；

3、调查笔录及证人证明原件三份共6页，拟证明原告在公园游玩，由于被告工作人员的失误造成了原告受伤的事实；

4、照片复印件一份共3页，拟证明游乐场设施有严重安全隐患的事实；

5、病历资料及鉴定书复印件各一份共9页，拟证明原告受伤治疗情况及鉴定为八级伤残的事实；

6、房产证及证明、接送证复印件一份共5页，拟证明原告与父母在城镇居住的事实；

7、营业执照、税务登记复印件一份共2页，拟证明原告父母从事家电经营的事实；

8、医药费统计表复印件一份共4页及医药费收据原件一份共5页，拟证明医疗费x.01元的事实；

9、鉴定费票据原件一份1页，拟证明原告花费鉴定费549元的事实；

10、交通费票据原件共3页，拟证明原告住院期间所发生交通费970元的事实。

被告邵阳市公园管理所辩称，一、原告只有6岁，系无民事行为能力，其法定监护某带原告在公园游玩时，疏于照管，是导致本事故发生的根本原因，故原告及其法定监护某对本案损害后果应负全部责任。二、原告诉请赔偿16万余元明显过高。其理由：1、医疗费无法出具正式收据，属于证据不足。2、主张后续治疗费，无法律依据，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第17条规定，后续治疗费以实际发生且必要费用为前提条件。目前原告在尚未实际发生后续治疗费时，其暂不能主张后续治疗费用。3、护某用明显过高。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第20条和第21条规定，护某参照受害人的误工费计算，而本案受害人系未成年人，无工资收入，因此，依法应按受诉当地职工年平均工资计算，而不是按照原告法定监护某实际工资计算。4、原告及法定监护某均系农村户口，而原告计算残疾赔偿金按城镇户口标准计算，明显无法律依据，亦不符合客观事实。5、依法律规定，营养费计算应参照医疗机构意见。而原告未提供医疗机构相关参考意见，应视为举证不能或放弃权利。三、被告伍某经营的豪华转木马游乐项目，属于非法经营的行为，即2006年5月，因城南公园扩改拆迁，双方存在遗留问题，被告伍某于2008年元月自行定购设备，拟在城南公园游乐场强行安装，后经协商并口头约定，设备由公园管理所购买，被告伍某从公园管理所借款支付设备款，同时还约定设备由被告伍某运营到2008年2月14日后交还答辩人；经营期限到期后，被告伍某以各种理由拒不交还该项目，故答辩人从未认可被告伍某的非法经营行为，也从未收取任何管理费用，既没有书面合同，也未形成事实合同关系。因此，被告伍某与答辩人不是管理与被管理关系，而是被告伍某非法经营答辩人的游乐场项目。故答辩人在本案中不应当承担民事赔偿责任，请求人民法院查明事实，依法驳回原告对答辩人的所有诉请，以维护某辩人的合法权益。

被告邵阳市公园管理所为支持其辩驳主张，向本院提交了如下证据

1、事业单位法人证书复印件一份共1页；

2、组织机构代码证复印件一份共1页；

3、法人代表证明书复印件一份共1页；

以上1-3项证据，拟证明被告邵阳市公园管理所的主体资格。

4、借据复印件一份共1页；

5、证人刘××的调查笔录复印件一份共2页；

6、证人马××的调查笔录复印件一份共1页；

7、证人赵××出具的证明复印件一份共1页；

8、承包协议书复印件一份共4页；

以上4-8项证据，拟证明：1、被告伍某和被告邵阳市公园管理所不是管理与被管理关系的事实；2、被告伍某强占经营的事实；3、被告邵阳市公园管理所与被告伍某之间既无书面合同，亦未形成事实合同关系的事实。

被告伍某辩称，1、被答辩人诉请答辩人民事赔偿无事实和法律依据，同时对被告邓某的起诉是错误的。理由是：被答辩人尚未购票，擅自闯入游乐场的事实经过只字不提，也未向法庭提交入场卷及收费票据，所以不能证明双方游乐服务合同已经成立、生效。因此，被答辩人请求赔偿无事实依据。被告邓某系答辩人雇请的员工，其履行职务时对第三人造成损害的，依法应由雇主承担，被答辩人将其列为被告不当。2、被答辩人提供的邵光大司法鉴定所做出的鉴定结论适用法律错误，不具法律效力，不能作为本案认定事实的依据。综上所述，被答辩人没有与答辩人形成游乐服务合同法律关系，诉请答辩人赔偿无事实、法律依据；被告邓某的主体资格不适格。被答辩人提供的司法鉴定意见书不具合法性，请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求并驳回对被告邓某的起诉。

被告伍某为支持其辩驳主张，向本院提交了如下证据：

1、原告的医疗费发票原件7份共3页，拟证明已向原告支付住院治疗及检查费用共计x元的事实；

2、邵阳中心司法鉴定所法医类司法鉴定意见书及第二次鉴定费用票据原件一份共5页，拟证明原告构成九级伤残的事实。

对原告提供的证据，被告提出以下质证意见：

1、对证据1、证据2及证据7—证据9，被告邵阳市公园管理所和被告伍某无异议。

2、对证据3，被告邵阳市公园管理所提出该证据系传来证据，对其真实性和证明力有异议；被告伍某提出原告是在游乐设施开动的情况下擅自进入的，证人没有陈述这一事实，该调查笔录不具真实性。

3、对证据4，被告邵阳市公园管理所及被告伍某有异议，提出该证据不具有客观真实性，同时不能证明游乐设施有安全隐患的事实。

4、对证据5，被告邵阳市公园管理所及被告伍某对损害的事实没有异议，但被告伍某对司法鉴定书认定伤残所依据的标准有异议。

5、对证据6，被告邵阳市公园管理所没有异议，被告伍某对证据的真实性没有异议，但提出原告并非在该房屋居住的异议。

6、对证据10，被告邵阳市公园管理所提出该证据不符合规则要求的异议。

对被告邵阳市公园管理所提供的证据，原告及被告伍某提出以下质证意见：

1、对证据1、证据2、证据3，原告及被告伍某没有异议。

2、对证据4—证据8，原告及被告伍某均有异议，原告提出这些证据有矛盾，认为双方既有口头约定，又签有书面协议，经营的内容不一致。被告伍某提出自己是公园管理处的职工，双方之间存在管理与被管理的关系，同时提出自己与单位的关系，与本案无关。

对被告伍某提供的证据，原告及被告邵阳市公园管理所提出以下质证意见：

1、对证据1，原告及被告邵阳市公园管理所对被告伍某已支付部分医疗费用的事实没有异议。

2、对证据2，原告对鉴定费用没有异议，但提出该司法鉴定书不具合法性和客观真实性，鉴定书的鉴定标准是不存在的异议；被告邵阳市公园管理所没有异议。

对原告所提交的证据，经庭审质证，本院认证如下：

1、对证据1、证据2及证据7—证据9，被告邵阳市公园管理所和被告伍某无异议，予以采信。

2、对证据3、证据4，被告邵阳市公园管理所及被告伍某均对该证据的真实性有异议，该证据不予采信。

3、对证据5、证据6，被告邵阳市公园管理所及被告伍某对损害的事实没有异议，被告伍某提出鉴定书认定标准及原告未在该房屋居住的理由不足，该证据予以采信。

4、对证据10，被告邵阳市公园管理所对该证据提出不符合规则要求的异议，理由充分，该证据不予采信。

对被告邵阳市公园管理所提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

1、对证据1、证据2、证据3，原告及被告伍某没有异议，予以采信。

2、对证据4—证据8，原告提出二被告双方有口头约定，又签有书面协议，证据之间有矛盾；被告伍某对证据的真实性没有异议，仅对其证明目的持不同意见，提出自己是邵阳市公园管理所的职工，双方之间存在管理与被管理的关系，故该证据予以采信。

对被告伍某提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

1、对证据1，原告及被告邵阳市公园管理所对交纳医疗费用的事实没有异议，予以采信。

2、对证据2，原告提出对该司法鉴定书所适用的法律依据和标准提出异议的理由充分，该证据不予采信。

根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：

被告伍某系被告邵阳市公园管理所职工。2006年5月期间，被告邵阳市公园管理所对城南公园进行扩改拆迁时，与被告伍某之间存在一些遗留问题一直未妥善处理，至2007年底，被告伍某自行定购娱乐设备，拟在城南公园游乐场进行安装。由此，被告邵阳市公园管理所便与被告伍某进行协商，双方并答成口头协议：1、被告伍某自行定购的娱乐设备由被告邵阳市公园管理所购买，然后被告伍某再以借款的形式从被告邵阳市公园管理所借出设备款x元；2、设备由被告伍某经营至2008年2月14日后交还被告邵阳市公园管理所。经营期限到期后，被告邵阳市公园管理所未及时收回，该游乐场仍由被告伍某继续经营。同时，被告伍某在经营游乐场期间，雇请被告邓某从事旋转木马游乐场的工作。2011年2月17日17时许，原告在家长的陪同下来到城南公园游乐场游玩时，擅自登上旋转木马游乐，该游乐场的工作人员即被告邓某见其尚系儿童，又没有家长陪同，便欲阻止原告参加旋转木马游乐活动，因操作不当而导致其小腿严重受伤。事故发生后，被告伍某与原告的法定代理人赵某某一起将原告送往邵阳正骨医院进行治疗。住院期间，原告由其母亲即法定代理人赵某某一人陪护某住院治疗75天，用去住院医药费x.61元、检查费715.40元，共计人民币x.01元（其中原告自行支付1315.01元，被告伍某支付住院费、检查费x元）。2011年4月17日，原告的伤情经邵阳市光大司法鉴定所鉴定为：右股骨干骨折，右胫腓骨下段粉碎性骨折；右小腿挤压伤（植皮术后），其伤情鉴定为八级伤残。原告住院期间及出院以后，多次要求被告赔偿经济损失，双方协商无果，故酿成此讼。

本院认为，本案是一起健康权纠纷。第一、关于案件事实的认定问题。原告在没有家人陪同的情况下而自行乘坐旋转木马进行游乐，该游乐场值班人员即被告邓某在阻止其游乐活动时，因操作不当而导致原告小腿严重受伤。原告及被告伍某在“原告是否购票”的问题上，双方存在严重分歧，即原告法定代理人在法庭陈述时，表明原告已经购票，但被告伍某则坚决表示原告没有购票，双方没有形成合同关系。对于“是否购票”这一事实，原告法定代理人虽然在陈述时表明已经购票，但在诉状中并没有明确阐明这一事实，且在审理过程中也没有提供相关的票据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故原告应按未购票而擅自乘坐旋转木马的事实予以认定。第二、关于当事人责任认定问题。1、原告的责任问题：原告尚系儿童，属无民事行为能力人，其乘坐旋转木马游乐，原告法定代理人应该知道有危险而没有陪同原告一起乘坐游乐，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条“该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护某未尽到监护某任的，应当承担相应的责任”的规定，原告法定监护某未尽到监护某任，应当承担相应的民事责任。2、被告的责任问题：①被告邵阳市公园管理所在2007年底与被告伍某达成口头协议约定，被告伍某自行定购娱乐设备由被告邵阳市公园管理所购买，然后被告伍某再以借款形式从被告邵阳市公园管理所支取设备款，同时双方还约定被告伍某经营至2008年2月14日后，将设备交还被告邵阳市公园管理所所有，而事实上，被告伍某在经营期限到期后，被告邵阳市公园管理所并未及时收回设备。上述事实，首先证明被告伍某系被告邵阳市公园管理所职工，双方存在管理与被管理的关系；其次证明城南公园旋转木马游乐场（含设备）系被告邵阳市公园管理所所有；同时还证明了被告伍某经营城南公园旋转木马游乐场与被告邵阳市公园管理所之间存在承包合同关系。综上，被告邵阳市公园管理所应对原告损害后果，承担相应的民事责任。②被告伍某在经营旋转木马游乐场期间，雇佣被告邓某从事雇佣活动并造成原告损伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任”的规定，故被告伍某对被告邓某的行为，应承担全部民事责任，而被告邓某对原告的损害后果不承担民事赔偿责任。第三、关于原告伤情认定标准的法律适用问题。在诉讼过程中，原告依据邵阳市光大司法鉴定所做出的鉴定结论并按照八级伤残的标准，要求各被告承担赔偿责任。被告伍某在举证期限内对该鉴定结论提出其认定原告伤残所依据标准不当并提出应以最高人民法院制定，自2005年1月1日起实施的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行重新鉴定，并要求按照该标准计算原告经济损失。由于最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》尚未实施，故被告伍某申请邵阳市中兴司法鉴定所所司法鉴定意见书不予采纳。第四、原告经济损失计算与认定，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）并参照（湖南省2010年道路交通事故损害赔偿项目的计算标准计算：①住院费x.61元、检查费715.40元，共计人民币x.01元，予以支持。②残疾赔偿金x.86元（x.31元/年×20年×30），予以支持。③住院伙食补助费900元（75天×12元/天），予以支持。④陪护某员工资4258.77元（按居民服务和其他服务人员工资标准计算，即x元/年÷365天×75天），予以支持。⑤后续治疗（取钢板）费用7000元，予以支持。⑥参照医疗机构意见，酌情赔偿营养费2000元，予以支持。⑦原告已构成残疾，精神上遭受了一定的损害，精神抚慰金亦可酌情赔偿2000元，予以支持。⑧鉴定费549元，予以支持。以上①—⑧项，原告经济损失共计人民币x.64元。原告提供的车票没有日期，不符合民事证据规则，同时其要求被告支付后续治疗期间的三个月护某及尚未发生的后续治疗费（除取钢板必须发生的费用外）等其他诉讼请求的理由不足，不予支持。被告邵阳市公园管理所辩称提出原告法定监护某疏于监管及原告部分诉请不实的理由有理，予以采纳，但其提出原告及其法定监护某对本案损害后果应负全部责任，以及提出与被告伍某不是管理与被管理的关系及合同关系，并认为被告伍某系非法经营而不应在本案中承担民事赔偿责任的辩护某张，证据不足，不予采纳。被告伍某辩称提出原告尚未购票而擅自进入游乐场及提出被告邓某系雇员，其履行职务时对第三人造成损害的，依法应由雇主承担的事实，以及提出被告邵阳市公园管理所系管理与被管理的关系、并存在合同关系的辩护某点，理由充分，予以采纳，但其提出原告提供的鉴定结论适用法律错误，不具法律效力的辩护某张，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第九条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、对原告龙某的经济损失人民币x.64元，由被告邵阳市公园管理所及被告伍某在本判决生效后7日内，按照60%的责任共同赔偿x.98元（含被告伍某已付医疗费x元）；原告自行承担x.66元。

二、驳回原告龙某对被告邵阳市公园管理所及被告伍某的其他诉讼请求。

三、驳回原告龙某对被告邓某的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取案件受理费1100元，由被告邵阳市公园管理所及被告伍某共同负担（此款原告已垫付，限被告在本判决生效后7日内付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审判员徐金明

二0一一年十月十三日

书记员曾维