上海市高级人民法院

民事判决书

(2004)沪高民三(知)终字第X号

上诉人(原审被告)上海东周广告有限公司，住所地上海市X路X号兴业大厦X楼。

法定代表人须某某，该公司董事长。

委托代理人张锦殿，上海市锦港律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)叶某某。

委托代理人邵曙范，上海市震旦律师事务所律师。

委托代理人王一秋，上海市震旦律师事务所律师。

原审被告中外服装杂志社，住所地辽宁省大连市X路X号。

法定代表人刘某某，该社主编。

委托代理人张锦殿，上海市锦港律师事务所律师。

上诉人上海东周广告有限公司因著作权侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2004年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人上海东周广告有限公司(以下简称东周公司)与原审被告中外服装杂志社的共同委托代理人张锦殿、被上诉人的委托代理人邵曙范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：叶某某在“2003上海国际时装模特大赛”、“中华杯国际服装设计大赛”期间拍摄了大量有关比赛的摄影作品。2003年5月号总第112期《中外服装》杂志刊登的“新人辈出，模特大赛光耀浦江”及“新新设计人类，华山论剑──中华杯Vs汉帛奖”两篇文章中使用了叶某某拍摄的49幅摄影作品。其中“新人辈出，模特大赛光耀浦江”的文章注明图片由大赛组委会提供。《中外服装》杂志版权页记载，该杂志由中外服装杂志社出版，广告总代理为东周公司。2002年4月8日，中外服装杂志社(乙方)与东周公司(甲方)签订《合作协议书》，约定由甲方承担《中外服装》杂志全部供稿任务并承担支付所有稿费，以此作为条件，换取独家(联系)发行《中外服装》杂志和刊登广告总代理权。同时甲方保证提供的稿件没有侵权行为，如有侵权，甲方承担全部责任。该协议有效期10年，自2002年6月起生效。

原审法院认为：叶某某在“2003上海国际时装模特大赛”、“中华杯国际服装设计大赛”期间创作完成了一系列以上述大赛为主题的摄影作品。叶某某为此向法院提供了49幅摄影作品原件及底片。据此，可以认定叶某某是本案上述49幅摄影作品的创作者，并对此享有著作权。本案中中外服装杂志社未经叶某某同意，擅自刊登了其享有著作权的49幅摄影作品，并且未署作者的姓名，也未向作者支付报酬，其行为侵犯了叶某某对其摄影作品享有的署名权、复制权、发行权及获得报酬权。中外服装杂志社及东周公司均以其刊登的本案系争照片由上海国际时装模特大赛组委会(以下简称大赛组委会)及上海服装行业协会提供，作为其不构成著作权侵权的抗辩理由。对中外服装杂志社及东周公司的上述辩解，原审法院不予采信。理由是：一、中外服装杂志社及东周公司未提供证据证明大赛组委会及上海服装行业协会是确实存在的并能独立承担民事责任的主体；二、中外服装杂志社及东周公司提供的证据，只能证明其使用的摄影作品来源于大赛组委会及上海服装行业协会，并不能证明大赛组委会及上海服装行业协会就是系争摄影作品的著作权人，也不能证明大赛组委会及上海服装行业协会已得到著作权人的授权，可以将本案系争的摄影作品提供给他人使用。鉴于东周公司实施了刊登叶某某摄影作品的行为，而中外服装杂志社是《中外服装》杂志的出版单位，因此中外服装杂志社及东周公司的行为构成共同侵权。中外服装杂志社虽然与东周公司签订有协议，约定《中外服装》杂志如有侵权行为，应由东周公司承担全部责任。但上述协议仅是中外服装杂志社与东周公司之间的内部约定，不能作为中外服装杂志社对抗叶某某侵权指控的理由。本案中中外服装杂志社及东周公司实施了侵害叶某某著作权的行为，依法应当承担相应的民事责任。鉴于本案涉及侵权的摄影作品刊登在《中外服装》杂志上，因此，中外服装杂志社及东周公司应当在上述杂志上向叶某某赔礼道歉、消除影响。对于中外服装杂志社及东周公司应当承担的经济赔偿数额，原审法院综合考虑叶某某作品的类型和艺术价值、中外服装杂志社及东周公司侵权行为的性质和后果等因素，酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款，第四十七条第(一)项，第四十八条，《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、中外服装杂志社、东周公司停止对叶某某在“2003上海国际时装模特大赛”、“中华杯国际服装设计大赛”期间创作的，以上述两项大赛为内容的49幅摄影作品的著作权的侵害；二、中外服装杂志社、东周公司于判决生效之日起三十日内在《中外服装》杂志上向叶某某赔礼道歉、消除影响(内容须某原审法院审核)；三、中外服装杂志社、东周公司于判决生效之日起十日内赔偿叶某某经济损失人民币8，000元；四、叶某某的其它诉讼请求不予支持。案件受理费人民币2，160元，由叶某某负担人民币923元，由中外服装杂志社、东周公司共同负担人民币1，237元。

判决后，东周公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人叶某某的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、被上诉人叶某某是受聘于大赛组委会进行拍摄工作，大赛组委会已向叶某某支付了相关费用，系争摄影作品的著作权应属大赛组委会。2、一审中，上诉人已提供证据证明上诉人所使用摄影作品的来源合法有效，上诉人的行为不构成对被上诉人叶某某的侵权。

被上诉人叶某某当庭答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。原审判决查明的事实清楚。1、上诉人东周公司取得系争作品的途径与原审被告中外服装杂志社同意刊登作品的行为构成侵权。2、上诉人关于被上诉人是受聘于大赛组委会的主张无事实依据。3、即使被上诉人与大赛组委会之间有委托关系，根据著作权法的规定，委托人与被委托人之间没有约定或约定不明的，作品的著作权也属创作者即被上诉人所有。

原审被告中外服装杂志社当庭陈述称：由于《中外服装》杂志上刊登照片是大赛组委会的要求，现上诉人提供了被上诉人收取劳务费的证据证明系争作品的著作权属于大赛组委会，故原审被告未构成侵权。

二审中，上诉人东周公司向本院提交以下新的证据材料：1、2003年4月10日的付款凭证复印件1份，2003年3月9日的上海文化发展总公司车饭费报销单复印件2份，2003年4月10日的上海文化发展总公司车饭费报销单复印件1份；2、2002年8月1日上海国际服装文化节组委会服文批复(2002－0301)《关于2003年上海国际服装文化节模特儿大赛由上海文化发展有限公司承办组织的批复》复印件；3、上海文化发展有限公司的营业执照复印件。上述证据欲证明被上诉人叶某某是受聘于大赛组委会进行拍摄工作，大赛组委会已向叶某某支付了相关费用，系争摄影作品的著作权应属大赛组委会。

被上诉人叶某某认为，上诉人提供的上述证据一审期间均已客观存在，不是新证据，且没有原件，故不予质证。

原审被告中外服装杂志社认为，上诉人提供的证据真实、有效，能证明被上诉人系受聘于大赛组委会进行拍摄工作，大赛组委会也向其支付了劳务费。

本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第(二)项的规定，上诉人提供的上述证据材料均形成于一审庭审结束以前，上诉人应在一审期间向原审法院提供。因此，上述证据材料均不属于二审程序中的新的证据，且被上诉人不愿对其进行质证，本院不予采信。

被上诉人叶某某、原审被告中外服装杂志社均未向本院提交新的证据材料。

经审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院认为，被上诉人叶某某是系争摄影作品的著作权人，依法享有摄影作品的著作权，他人未经许可不得擅自使用。本案中，上诉人东周公司与原审被告中外服装杂志社未经被上诉人叶某某的许可擅自在2003年5月号总第112期《中外服装》杂志上使用了被上诉人依法享有著作权的系争摄影作品，上诉人东周公司与原审被告中外服装杂志社的上述行为对被上诉人享有的摄影作品著作权构成共同侵权，应当承担相应的民事责任。

上诉人认为，被上诉人叶某某是受聘于大赛组委会进行拍摄工作，大赛组委会已向叶某某支付了相关费用，系争摄影作品的著作权应属大赛组委会。本院认为，根据我国著作权法的规定，创作作品的公民是作者，著作权属于作者。现被上诉人叶某某提供了系争摄影作品的原件及底片，如无相反证据，可以认定叶某某是系争摄影作品的作者，对上述摄影作品享有著作权。本案中，上诉人未能提供充分有效的证据证明被上诉人叶某某系受聘于大赛组委会进行拍摄工作。而且，即使叶某某受聘于大赛组委会进行拍摄工作的事实成立，大赛组委会并为此支付了相应的报酬，也不能当然得出系争摄影作品的著作权属于大赛组委会的结论。由于上诉人未能提供证据证明大赛组委会与叶某某之间有关于系争摄影作品著作权归属的约定，根据我国著作权法的规定，系争摄影作品的著作权应由创作者即被上诉人叶某某享有。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人认为，一审中，上诉人已提供证据证明上诉人所使用摄影作品的来源合法有效，上诉人的行为不构成对被上诉人叶某某的侵权。本院认为，一审中，上诉人虽然提供证据证明系争摄影作品的来源，但在无其他证据佐证的情况下，上海服装行业协会与大赛组委会出具的两份证明尚不足以证明上诉人使用的系争作品具有合法来源。而且，即使系争摄影作品是由上海服装行业协会与大赛组委会提供给上诉人使用，上诉人在使用前仍应当对作品的著作权归属等情况进行审查。现上诉人东周公司与原审被告中外服装杂志社没有证据证明其在使用系争摄影作品时已履行了合理的审查义务。本案中，上诉人东周公司与原审被告中外服装杂志社未经著作权人叶某某的许可擅自刊登了叶某某享有著作权的摄影作品，且未署作者姓名，也未支付使用作品的报酬，具有主观过错，上诉人东周公司与原审被告中外服装杂志社的上述行为已经构成侵权。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2，160元，由上诉人上海东周广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱丹

代理审判员马剑峰

代理审判员王静

二OO四年十一月二十四日

书记员戈燕