上诉人（一审第三人）杨某乙（又名杨X），女，X年X月X日出生。

被上诉人（一审原告）李某，女，X年X月X日出生。

委托代理某候秋军，男，X年X月X日出生。

一审被告林州市公安局。

法定代表人郭某，男，该局局长。

委托代理某王某周，男，林州市公安局法制室副主任。

委托代理某牛某，男，林州市公安局合涧派出所指导员。

上诉人杨某乙因李某诉林州市公安局公安行政处罚一案，不服林州市人民法院（2011）林行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人杨某乙、被上诉人林州市公安局的委托代理某王某周、牛某、被上诉人李某及其委托代理某侯秋军到庭参某诉讼。本案现已审理某结。

2011年3月10日，林州市公安局对李某作出林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定，认定2011年3月9日上午，合涧镇X村李某故意将前院邻居杨某乙家屋后的混凝土散水损毁，其行为构成故意毁损财物。根据《中华人民共和国治安理某罚法》第四十九条的规定，决定给予李某行政拘留十三日的处罚。

一审查明：杨某乙与李某两家系邻居，因房后滴水及走路纠纷，杨某乙不断上访，为解决两家长期矛盾，林州市X镇人民政府决定对杨某乙房后滴水散水进行修缮。镇X组织公安、保安四十余人，对杨某乙房后散水用水泥进行铺打。所铺打的水泥散水将李某家的出水水道口打到了水泥散水下边，李某看到影响自家出水，即从打好水泥散水中挖约50公分深，找到自家下水道口。林州市公安局合涧派出所于2011年3月9日11时接电话举报后，当日立案受理，于2011年3月10日分别询问了受害方杨某乙、路美丽，受处罚相对人李某及其丈夫候秋军，有该询问笔录为证。并调查收集了以合涧镇人民政府“情况说明及补充说明”的证明材料和现场照片及光盘各一张为证。于同日16时30分，告知李某拟对其进行治安处罚的事实、理某、法律依据和陈述、申辩权，内容为李某之行为已构成故意损毁公私财物，根据《中华人民共和国治安管理某罚法》第四十九条之规定对李某进行处罚以及李某享有陈述和申辩权，在处罚告知笔录中，李某要求：“陈述和申辩”。以上事实有告知笔录为证。当日研究批准作出林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定，对李某给予行政拘留十三日的处罚。当日18时35分向李某送达了该公安行政处罚决定，送林州市行政拘留所执行。李某不服，向该院提起行政诉讼。

一审认为：一、根据《中华人民共和国治安管理某罚法》第九十一条的规定，林州市X区域内的违反治安管理某行为给予治安处罚的法定职权。二、《中华人民共和国治安管理某罚法》，公安部《公安机关办理某政案件程序规定》等相关法律、法规和规章中规定了公安机关在办理某安行政案件时应当严格遵定法定程序。规定要求在程序合法的前提下查明案件事实，正确适用法律，并依法作出决定。既要保证被侵害人的合法权益，同时也要保障违法嫌疑人的知情权、参某、表达权和监督权，以保证公安机关及时、正确履行其职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理某及依据，并告知当事人依法享有的权利”。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理某和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理某或者证据成立的，行政机关应当采纳。”公安机关在作出行政处罚决定之前应当履行告知义务，告知的内容包括拟作出处罚的事实、理某及依据，也包括拟作出处罚的种类、处罚标准或者限制人身自由的时间。河南省人民政府2008年11月30日豫政（2008）X号《关于规范行政处罚裁量权的若干意见》中已明确规定：县级以上行政执法部门制作的《行政处罚事先告知书》，凡涉及行政处罚裁量的，应当向当事人告知本机关拟选择的处罚种类、处罚标准或者限制人身自由时间的事实、理某和依据；未履行行政处罚裁量告知义务的，行政处罚决定不能成立。违反治安管理某为人享有陈述、申辩权，享有对本行政区域内治安管理某罚的法定职权的公安机关应当给予被处罚相对人行使陈述和申辩权的合理某间，并认真听取有关意见，对提出的事实、理某及证据进行复核。从本案林州市公安局所提交的证据材料看，当日调查收集证据，当日告知权利，当日研究审批，当日送达处罚决定，当日拘留执行。未给李某陈述和申辩的合理某间也没有复核记录程序证明，不符合行政处罚合理某则和程序正当原则。综上，林州市公安局2011年3月10日作出的林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定，违反法定程序，依法应予撤销。对李某要求撤销该行政处罚决定的请求，该院予以支持。对林州市公安局及杨某乙要求维持行政处罚决定，并请求依法驳回李某诉讼请求的理某没有事实和法律依据，该院不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决撤销林州市公安局作出的林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定。

上诉人杨某乙上诉称：一、一审未依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十九条之规定，判令林州市公安局重新作出具体行政行为，侵害了其合法权益。李某故意毁损了杨某乙所有的财物，给杨某乙的合法权益造成了损失，一审法院在撤销林州市公安局作出的林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定的同时应判令林州市公安局重新作出具体行政行为。二、一审判决认定事实与客观事实不符。杨某乙铺打的水泥散水是在东南角，而李某家的出水道是在西南角，两者不在同一方位，杨某乙铺打的水泥散水未影响李某家出水。综上，请求撤销一审判决，维持林州市公安局作出的林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定。上诉人杨某乙向本院提交的证据材料：马军池大队第三队新批房基地证1份。

被上诉人李某答辩称：其家的出水道从1988年就存在，而且占用的是公共用地，并不防碍他人利益。一审判决认定事实清楚，结果正确。请求驳回上诉，维持一审判决。

一审被告林州市公安局答辩称：一、其对李某作出的林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处罚适当。二、一审判决认定事实不清，结果错误。综上，请求撤销一审判决，维持林公（合）决字[2011]第X号公安行政处罚决定。

一审中各方当事人提交的证据材料均随一审卷宗移送本院审查。

本院审理某明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理某和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，林州市公安局给予李某的行政处罚是行政拘留十三日，但该局提交的证据材料不能证明该局在作出该处罚决定前履行了告知李某对其拟作出处罚的种类、处罚标准和限制人身自由时间的义务，也不能证明该局对李某在行使陈述和申辩权时提出的事实和理某进行了复核，故不符合法定程序。杨某乙及林州市公安局虽主张本案被诉具体行政行为程序合法，但未提供证据和法律依据予以证明，故其该项主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十九条规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为；（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（三）向被告和有关机关提出司法建议；（四）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。”显然该条规定的是人民法院在判决撤销违法的被诉具体行政行为的同时，可以采取该条所列举的方式处理，而不是必须。故上诉人杨某乙依据该条规定主张一审判决撤销被诉具体行政行为的同时，未判决林州市公安局重新作出具体行政行为属于错误的理某不能成立，本院不予支持。至于李某家应从哪里出水及其家的出水道应在什么位置不是本案的审理某围，针对此问题争议双方可通过其他合法途径解决。综上所述，杨某乙的上诉理某不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理某50元，由上诉人杨某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长戴海波

审判员田峥

代理某判员袁武明

二○一一年十月二十五日

书记员郭某林

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