湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

（2010）郴民一终字第X号

上诉人（原审原告）付某，男，X年X月X日出生、。

委托代理人谭春立，湖南春立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）段某，男，X年X月X日出生，汉族、。

委托代理人谢湘儒，湘南宏法律师事务所律师。

上诉人付某与被上诉人段某合资、合作开发房地产合同纠纷一案，湖南省安仁县人民法院于2010年6月28日作出（2010）安民初字第X号民事判决，付某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月29日公开开庭审理了本案，双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告付某与被告段某于2005年5月25日签订《合伙协议》，决定合伙投资购买安仁县药材公司位于五一路的土地及固定资产，双方对出资比例、形式和金额，利润分配及风险负担，核算方式、经营管理等均进行了约定。2005年8月5日，被告段某与安仁县X组签订《变卖协议书》，以变卖价款643万元取得位于安仁县X路县药材公司的土地使用权和固定资产。2006年5月29日，被告段某以县药材公司项目部的名义与郴州市鸿泰房地产开发公司签订了《开发项目内部承包合同》，与原告付某一起共同开发原药材公司步行街项目。在项目开发过程中，由于管理混乱，原、被告各自收支，致使账目不清，财务不明。后在被挂靠单位鸿泰公司的参与及协调下，原、被告双方于2008年元月17日达成了《郴州鸿泰房地产开发有限责任公司安仁县药材公司步行街项目部有关事项协商意见》，约定建立统一的财务管理体制，设立统一账号，设立财务部，对财务部设立前的有关账目的清算及移交也作了约定；同时根据《协议意见》，在鸿泰公司总经理周四清的参与下双方签订了《房屋销售管理制度》，约定房屋销售的收入一律进入统一账号内，严禁任何人截留、挪用；以及《财务管理制度》，约定项目部以鸿泰公司名义设立统一账号；会计由付某指派，出纳由段某指派，鸿泰公司指派一名人员作为财务总监；财务实行审核、审批制，所有的开支须有经手人签字、由付某审核，再由段某审批后加盖会计出纳印鉴后方可报销；对违反财务管理制度的处理双方约定：1、段某、付某私自收取房款，按收取的金额予以一倍处罚；2、截留、挪用房屋销售收入，按截留、挪用金额的双倍处罚，情节严重的，移交司法机关追究法律责任；3、未按规定向鸿泰公司上报财务报表，每次罚款1000元。在此后的合作开发过程中，原、被告产生不和，致使项目开发不能正常运转，被告段某遂于2008年5月另设一个账户，并将所有收取的购房款存入该账号。该项目于2010年1月完工，原、被告至今未进行合伙清算。原告付某遂以所查实被告段某收取购房户陈云峰的购房定金x元及购房款x元未入指定账户，私自截留挪用一年余，根据约定被告应按双倍来承担违约责任，诉至法院，要求判决被告支付x元违约金。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，将承担不利后果。本案原告付某认为被告段某另立账号并收取购房户陈云峰的购房定金x元及购房房款x元，私自截留挪用一年余，根据约定应按双倍承担违约责任，而被告段某认为收取陈云峰的购房定金及购房款均入了项目部账户并用于工程开支，不是私自收取。经查，被告所收取陈云峰的购房定金x元的收条没有日期，不能确定是2008年1月17日双方协商后收取，陈云峰的购房款x元被告是以鸿泰公司步行街项目部名义所收取，因此原告所提交的证据不能证实被告所收取购房户陈云峰的购房定金及购房款是私自截留挪用行为，且《财务管理制度》中对违反财务管理制度的处理，不能确定是由鸿泰公司、步行街项目部、付某、段某中谁执行，处罚所得也不能确定是归谁所有，故原告付某应承担举证不能的后果，对其诉讼请求应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出了驳回原告付某的诉讼请求的判决。本案诉讼费4240元，由原告付某承担。

原审法院判决后，付某不服，向本院提起上诉称：（1）被上诉人段某收款未存入设立的统一帐号，违约事实清楚，证据确实充分，但判决却没有认定其违约。第一，上诉人已举证证明双方签订协议后，双方设立了统一帐号，被上诉人也认可该帐号，双方签订的协议明确要求所收取的购房款都要存入该帐号。但一审法院以被上诉人是以项目部的名义收款而未认定其违约，显然不当。第二，被上诉人段某在答辩状以及庭审质证都承认了陈云峰所交的两笔款是其收的，未存入设立的统一帐号。（2）上诉人要求被上诉人承担违约责任，给付某约金x元，是有合同依据的，但一审却都以合同中未明确处罚所得归谁所有为由而不予支持上诉人的诉讼请求，完全是故意偏袒。故请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人段某答辩称：（1）上诉人付某称答辩人违约不是事实，违约的是上诉人付某。第一，付某在合伙中不按协议约定投资。第二，协商意见和财务管理制度规定设立统一帐号，对财务开支审批有明确规定。但上诉人违反财务管理制度，对应支付某开支，拒绝签字，拒绝从统一帐号上支付。第三，上诉人自己建的工程拒不支付某程款，是由答辩人批准从新开帐户上支付某。第四，协商意见签订后，上诉人长期不在安仁，违反合伙经营、共同劳动、共有共管的规定。（2）答辩人不存在私立帐户，不存在截留挪用陈云峰的购房款。首先，设立统一帐户后，进帐不能报帐，财务被上诉人卡死。其次，项目部在财务无法正常运转的情况下，报经县X组、县政府办、法制办和鸿泰公司的同意设立新帐号。第三，所收陈云峰购房款进了项目部新帐户，收款手续齐备，用于了工作开支。第三，上诉人诉答辩人应承担违约责任，给付某约金x元无证据，依法应当驳回。（3）一审判决对证据审查认定有误。（4）现有新证据证明，上诉人所诉X栋XC已于2006年10月22日出售给了答辩人，上诉人无权就此提出诉讼。故请二审法院依法驳回上诉人请求。

二审庭审中，被上诉人段某提交了下列三份证据：

（1）房屋销售（预售）登记册，证明x-x房屋出售给了段某，付某、刘牧波在房屋销售预售登记册上签署已核对的签名记录。

（2）付某于2006年10月22日出具的收段某门面住房预交款x元的收条。

（3）郴州市鸿泰房地产开发公司步行街项目部于2007年12月17日通知段某交清购买3间门面、4套住房款的通知，付某在通知书上盖有私人印章。

二审组织双方当事人对段某提交的三份证据进行了质证。上诉人付某对第一份证据不认可，认为登记册上的x房屋系段某添加上去的，该房屋未卖给段某。对第2份证据，该收条的真实性无异议，但认为与该套房屋无关。对第3份证据通知，认为是虚假的，不予认可。本院认为，被上诉人段某在二审提供的三份新证据，具有相关性、客某、真实性。上诉人付某虽不认可，但未提供相反的证据否认。因此，对被上诉人段某在二审提供的证据予以采信。

二审对一审判决认定的事实无异议，予以确认。二审另查明：段某与付某合伙期间，位于安仁县药材公司步行街第十三栋房屋由付某发包给王某辉承建，根据段某在二审提供的房屋销售（预售）名单登记册的记载，现争议的x号房屋由段某购得，付某、刘牧波在房屋销售（预售）名单登记册上签名核对。此后，付某以个人名义于2006年10月22日出具了收段某门面住房预交款人民币x元的收条。2007年12月17日，付某以郴州市鸿泰房地产开发公司步行街项目部的名义向段某发出通知，要求段某在2007年12月25日前办理正式预售房合同并交清购房款。2008年元月17日段某将x房屋以x元的价格卖给案外人陈云峰。

本院认为：公民对自己的财产有进行处分的权利。本案中，根据被上诉人段某在二审诉讼期间提供的房屋销售（预售）名单登记册的记载，现争议的x号房屋已经合伙人段某、付某协商，销售给了段某个人，段某与步行街项目部之间虽未签订正式的书面售房合同，但付某、刘牧波在登记册上进行了签名核对，段某以个人名义交了门面房屋款x元，因此，段某与郴州鸿泰房地产开发公司步行街项目部售房合同成立并生效。段某取得了该x房屋的所有权。此后，段某将自己所有的x房屋转卖给案外人陈云峰，系段某处分自己财产的权利，不违反法律规定，段某收取陈云峰购房定金及购房款无需进入郴州市鸿泰房地产开发公司步行街项目部开设的帐户。因此，付某认为段某收款未存入公司项目部设立的帐户无事实依据，其要求段某承担违约责任的理由不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费4240元，由上诉人付某承担。

本判决系终审判决。

审判长李气春

审判员蒋向京

审判员许永通

二○一○年十一月十二日

代理书记员韩淑静

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；