原告洪某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人毛某，浙江A律师事务所律师。

委托代理人楼某，浙江A律师事务所律师。

被告上海某建设工程有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人陈某，执行董事。

委托代理人章某，上海B律师事务所律师。

委托代理人岳某，上海B律师事务所律师。

被告周某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人谷某，浙江C律师事务所律师。

原告洪某诉被告上海某建设工程有限公司（以下简称“某建设公司”）、周某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年12月17日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审判，并于2009年3月10日、2010年3月9日两次公开开庭进行了审理。原告洪某的委托代理人毛某、楼某，被告某建设公司的委托代理人章某、岳某，被告周某的委托代理人谷某两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告洪某诉称，2004年3月16日，被告某建设公司（原上海市X镇建筑水利工程公司）与被告周某签订建设工程施工合同，约定由被告周某承包建设某商务楼B座、某幼儿园工程。2005年3月5日，被告周某与原告签订承包合同，约定某商务楼B座以及幼儿园楼梯扶手、踏步板及其他扶手零星工程分包给原告施工。经结算，原告的施工总价为334,500原，扣除被告周某的已付款128,000元，被告尚应偿付原告206,500元。由于被告某建设公司将上述工程款违法分包给周某施工，因此其也应承担连带清偿责任。综上，原告向法院起诉请求判令：一、被告周某支付原告工程款206,500元；二、被告某建设公司对上述款项承担连带清偿责任。

审理中，原告洪某变更诉讼请求，其原请求的工程款由206,500元变更为122,683元。

被告周某辩称，就系争工程的施工,实际是由某建设公司直接发包给原告,以此为前提,原告现确认的已付款,也是由被告某建设公司直接偿付,因此被告周某在本案中并非付款义务人;其次，即使周某是付款义务人，其偿付的应是工程款中的直接费部分，而非全额工程款；再次，自系争工程竣工至今，已经超过两年，原告现请求被告支付工程款，已过诉讼时效。综上，原告要求被告承担付款责任的诉讼请求，应予驳回。

被告上海某建设工程有限公司辩称，某建设公司在总包上述工程之后，直接转包给周某施工，因此即使被告应当承担民事责任，也仅是在其与周某的未付清款项内承担连带清偿责任。但是，被告与周某之间的工程款已经结清，并存在超付的事实，故原告现要求被告承担连带责任，无法律依据。此外，关于诉讼时效的意见，与另一被告周某相同，故被告要求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：上海某建设工程有限公司原名松某县某建筑水利工程公司（以下简称“某公司”）。2003年12月15日，工程的建设方与某公司签订《上海某商务大楼B座工程协议》，约定上海某商务大楼B座及某幼儿园工程的土建安装交某公司施工。2004年3月9日，双方又就系争工程的施工问题签订《建设工程施工合同》，同年3月16日，周某与某公司签订施工合同，约定某公司将其承包的系争工程交周某施工，承包方式为包工包料，价款为15,494,468元，在工程的价款及结算办法中，双方约定：按业主与总包方的协议执行付款。双方同时还就工期、验收、及其他问题予以约定。2004年3月20日，工程开工。

2005年3月5日，周某与洪某签订内部承包合同协议书，约定商务楼B座及幼儿园的所有楼梯扶手及屋面栏杆，商务楼B座的楼梯花岗岩、室外踏步花岗岩，栏杆玻璃安装及其他剩余零星工作量由洪某施工，工程款在整体工程结束后一个月内付清。同年7月25日工程通过总体竣工验收。2005年9月11日，洪某经单方结算，要求周某偿付工程款334,500元，周某在该份结算单中注明：具体已付金额与工程款由公司核实后，直接支付，并以直接费为计算单价，工作内容附清单。之后，洪某合计已经收取工程款金额为128,000元。

2006年9月，某公司会同建设方委托中国某造价咨询中心进行工程审价。当月13日，咨询中心出具工程审价审定单，确定审定结算价为21,165,203元。

另查明，2007年7月，某建设公司以超付工程款要求周某返还为由，向本院起诉。在该案的审理中，经本院合法传唤，周某未到庭应诉，本院遂缺席审理，并于2008年2月判决周某返还某建设公司工程款3,856,456.80元，上述判决业已生效。

在本案的审理过程中，经原告申请，本院委托上海某投资监理有限公司（以下简称某监理公司）对原告施工的工程总价进行审计。2010年2月，某监理公司出具编号为SOIS/CP17－079－FI－X号鉴定报告，结论为工程造价为250,683元。对于上述结论，双方当事人均无异议。

以上事实，有原告洪某提供的内部承包合同协议书，被告某公司提供的结算单以及（2007）松民三（民）初字第X号判决书，某监理公司出具的编号为SOIS/CP17－079－FI－X号鉴定报告以及双方当事人的陈某等证据在案予以佐证。

本院认为：系争工程由某建设公司总包之后，其又将该工程转包给并不具备建筑施工资质的被告周某个人施工，周某则又将其中的部分工程分包给原告洪某施工,上述转包及分包的行为已经违反了建筑法的相关规定，故原告与周某于2005年3月5日签订的内部承包合同协议书,应为无效。合同虽然无效，但是鉴于工程已经施工完毕，且交付建设方使用，故周某作为发包人仍然应当偿付原告工程款。

现本案中双方当事人的争议主要在于两个方面:第一,周某应当偿付的工程款金额问题;第二,被告某建设公司是否尚需承担连带责任问题。至于两被告抗辩的诉讼时效问题,由于原告和被告之间并未就工程款进行结算,两被告认为原告的诉讼已经超过诉讼时效的意见,尚难成立,理由本院不再赘述。

争议一，本院认为，虽然原告曾进行结算，但上述结算价格仅是其单方意见，并未得到被告的确认，故该价格并非涉案工程总价。现本院已经依据原告的申请委托某监理公司进行审计鉴定，对上述鉴定结论，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。至于被告周某认为，其只应偿付审计价格中直接费栏内价款的意见，本院认为，工程造价由直接费、间接费及税金等部分组成，根据相关行业规定，管理费、税金应由施工方收取，除非当事人有特别约定。现被告并未提供上述特别约定的证据，故本院对于周某的辩解意见，难以采信。故在扣除原告收取的款项之后，被告周某尚需偿付工程款122,683元。

争议二，由于（2007）松民三（民）初字第X号案件业已生效，该判决明确周某尚需返还某建设公司工程款，因此在某建设公司与周某之间尚无未付清款的前提下，原告要求某公司承担连带责任的意见，本院难以支持。

综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告周某于本判决生效后十日内偿付原告洪某工程款122,683元；

二、驳回原告洪某的其他诉讼请求。

如果周某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,398元，减半收取2,199元，鉴定费6,195元，合计诉讼费8,394元，由原告洪某承担3,407元(已交)，由被告周某承担4,987元（于本判决生效后七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员丁伟

书记员沈韵