上诉人（原审原告）罗某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

委托代理人罗某平，湖南楚信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

被上诉人（原审被告）袁某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

上述两被上诉人共同委托代理人粟宝鑫，湖南天戟律师事务所律师。

上诉人罗某因与被上诉人刘某、袁某民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院于二○一一年五月二十四日作出的（2010）阳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年8月31日公开开庭审理此案，上诉人罗某及其委托代理人罗某平、被上诉人袁某以及两被上诉人的共同委托代理人粟宝鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2005年7月7日，原、被告双方签订修建邵阳县红石至东田公路（以下均简称红东线）路面的协议书，约定由两被告负责交纳工程承包押金60万元，原告负责办理工程承包事宜；被告所交的60万元押金在工程施工过程中予以扣除，合同签订后，两被告向邵阳资兴公路桥梁建设有限责任公司交纳押金40万元并投入工程资金20万元。在工程施工过程中，两被告于2006年12月7日、2008年2月1日两次共领款28万元（已经另案处理），同时两被告在原告处分次以支付工程款名义借款共计38万元。该工程完工后一直未进行验收，原、被告之间亦未进行合伙结算。原告要求两被告偿还借款，两被告拒绝偿还并要求与原告进行合伙结算，原告遂将两被告诉至法院，请求判令两被告偿还原告上述借款。

另查明，本案在诉讼过程中，原、被告对原告出具的2005年11月8日袁某借沙石材料款x元借条中的“借条”是否有笔迹改动及与借据主文书写时间先后的改动和原告提供的2006年l2月27日借据中“可”字是否为“不”字改写而成，以及是否同一时间同一支笔书写而申请笔迹鉴定，经湖南大学司法鉴定中心进行鉴定得出：2005年11月8日袁某借沙石材料款x元借条中的“借条”二字与正文内容的字迹不是同一人书写而成；2006年12月27日领条中“可”字系“不”字改写而成，且不是与主文同一时间、同一支笔书写而成。以上共用去鉴定费用6300元。

原审法院认为，本案虽系民间借贷纠纷，但该借款的用途为两被告领取已经投入原、被告合伙承建红东线公路的合同押金。原、被告之间已经签订合法有效的合伙协议中约定两被告在工程施工过程中可以预先扣除被告已经交纳的合同押金，故两被告以借工程款的名义向原告累计借款38万元，符合双方当事人的先行约定，即两被告可以在工程施工过程中预先扣除已交纳的押金。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（三）项之规定，当事人互负债务时，各方相互充抵债务，而使各自的债务在对等额内相互消灭。两被告的借款行为系两被告抵扣已经预交的合同押金，即两被告所欠原告的借款亦已相互抵销原告应在工程施工过程中应该退还给被告的合同押金，即两被告的履行偿还借款的义务已经终止，且原告的诉讼与原、被告之间已经发生的合伙协议纠纷（已另案处理）系同一事由，两被告在庭审中已经认可该借款38万元属于已经领取的合同押金，故原告的起诉属于重复诉讼；同时本案原告没有提供充分的证据证实两被告的借款不是用于合伙期间的合同押金支付，故原告应承担举证不能的后果。另本案在诉讼过程中原告申请笔迹鉴定，该鉴定结论已经确定两份送检的检材均系后来改动或者不是由同一支笔书写而成，故该鉴定费用6300元由原告罗某负担。据此，原判依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第一百三十条之规定，判决驳回原告罗某要求两被告刘某、袁某偿还借款48万元的诉讼请求。

罗某不服，上诉称，两被上诉人对借款38万元的事实已经认可，但原判认定两被上诉人借款38万元系抵扣已预交的合同押金证据不足，该借款与押金和工程款均无关，两被上诉人应予偿还。故请求二审法院撤销原判，并依法改判由两被上诉人返还上诉人借款38万元。

袁某、刘某答辩称，其在双方合伙承包工程期间交纳押金的事实在另案诉讼中有收据予以证实，其中借款38万元是属于暂支取工程款，不属于民间借贷性质。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，2005年7月7日，罗某与刘某、袁某签订合伙承包修建邵阳县红石至东田公路路面协议书。2005年9月26日，双方以罗某的名义与邵阳资兴公路桥梁建设有限责任公司签订承建合同书。在工程施工过程中，刘某、袁某在罗某处多次以支付材料款、运某、工程款等用途共借（领）款38万元。双方合伙承包的工程至今未验收结算。对鉴定结论的认定与一审认定一致。

上述事实有双方合伙纠纷（另案）在一审与本案一审合并开庭审理过程中提供的合伙协议书及承建合同书（装订入另案卷）、两被上诉人出具的借据、领据予以证实。

本院认为，本案争议的焦点是被上诉人刘某、袁某从上诉人罗某所借（领）的38万元是民间借贷还是合伙承包工程过程中的内部往来款上诉人罗某提供的借据或领据上大部分均载明了款项用途为暂借工程款或购买沙石及付运某等，而双方当事人合伙承建工程事实客观存在，且两被上诉人出具借条或领条的时间也均发生在承建工程期间，故上述38万元借款的性质应属双方在合伙承包工程期间的内部往来款，并非民间借贷性质。因本案属于合伙人在合伙期间产生的与合伙事务有关的纠纷，上诉人亦未提供双方合伙结算依据证明两被上诉人在结算后尚欠38万元，故本案定性应为合伙纠纷。至于两被上诉人以借款名义支取的工程款是否应当归还，双方可对合伙过程中的款项进行结算。故罗某上诉提出两被上诉人借款38万元与工程款无关，系民间借贷性质的理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案诉讼费6200元，由上诉人罗某承担。

本判决为终审判决。

审判长谭莉娜

审判员禹继华

审判员刘某军

二○一一年九月六日

代理书记员朱海琳附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

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