上诉人（一审被告）湘西自治州新辉房地产开发有限公司，住所地：吉首市X路X号。

法定代表人肖某，公司董事长。

委托代理人彭某干，湖南共盛律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）湖南省凤凰县建筑公司，住所地：凤凰县X镇X街X号。

法定代表人刘某，公司总经理。

委托代理人田某某，男，X年X月X日出生，汉族，凤凰县建筑公司职工，住（略）。

委托代理人欧某，

上诉人湘西州新辉房地产开发有限责任公司与凤凰县建筑公司建设工程施工合同违约赔偿纠纷一案，因不服吉首市人民法院（2010）吉民初字第825-X号民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人湘西州新辉房地产开发有限责任公司上诉称，被上诉人基于同一合同纠纷，同一事实和理由，同一当事人，对判决、裁定已经发生法律效力的案件又提起民事诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条（五）项的规定，属重复起诉，而且对于工程延误造成的损失，原判决已按实际施工期判令上诉人赔偿了被上诉人材料差价损失人民币81.x万元。同时，被上诉人为规避级别管辖规定，将同一合同纠纷案件分拆为两个案件分别起诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条第（三）项和湖南省高级人民法院《关于全省各级人民法院受理第一审民商事案件级别管辖的规定》。故请求二审法院依法撤销吉首市法院（2010）吉民初字第825-X号民事裁定，驳回上诉人的起诉。

被上诉人凤凰县建筑公司辩称，我公司原起诉湘西州新辉房地产开发有限责任公司（以下简称新辉公司）施工合同纠纷只是请求确定合同效力及解决工程款结算的诉求，并未向法院提起过违约赔偿之诉。并且当时由于上诉人违约造成我公司损失的鉴定依据还未出来，我方也未有明确具体的赔偿数额向法院提出，只有等相关鉴定数据出来后，再向法院提出赔偿主张。本案与前案虽是同一合同纠纷及同一当事人，但诉请的是工程工期延误赔偿纠纷，并非同一事实及理由，而是新证据、新主张，故我公司认为不是重复起诉，人民法院应当受理。上诉人认为我公司将返还工程押金50万元和赔偿损失165.x万元分别起诉，是规避级别管辖的规定，我公司认为这是两个性质不同的案件，一件是涉及工程延期赔偿，是双方在履行施工合同时发生的，另一件是返还定金纠纷，是在签订此施工合同前发生的，是独立的民事行为，我公司应当另行起诉，不存在规避管辖的情形。故请求二审法院依法维持吉首市法院（2010）吉民初字第825-X号民事裁定书。

经审理查明，2009年3月27日，凤凰县建筑公司诉新辉公司建设工程施工合同结算纠纷一案，经本院受理后指定古丈县人民法院审理，当时凤凰县建筑公司是以双方依照虚假中标价签订合同为由，请求依法确认《建设工程施工合同》无效，并按成本造价鉴定结论进行工程结算。新辉公司答辩称合同有效，应按合同约定价款进行工程结算，并以凤凰县建筑公司迟延交付房屋为由提出反诉，要求凤凰县建筑公司给付迟延支付金32.7万元、违约金30万元并赔偿损失32.22万元。凤凰县建筑公司对反诉请求以施工期限延长是新辉公司不及时签署相关技术文件并迟延付款等原因造成为由抗辩，请求驳回反诉请求。2010年1月7日，古丈县人民法院作出（2009）古民初字第X号民事判决，认定双方于2007年1月21日签订的《建设工程施工合同》有效；由新辉公司支付凤凰县建筑公司工程款608.x万元（已支付的536万元）；驳回凤凰县建筑公司其他诉讼请求和新辉公司的反诉请求。新辉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2010年9月16日作出（2010）州民二终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2010年11月8日，凤凰县建筑公司以新辉公司为被告向吉首市人民法院提起诉讼，要求返还工程押金50万元及其利息。同日，又以新辉公司为被告向吉首市人民法院提起诉讼，要求赔偿工程延误损失费165.x万元。吉首市人民法院分别以定金合同纠纷和建设工程施工合同纠纷受理了该两案。在答辩期间，新辉公司提出管辖异议，以凤凰县建筑公司重复起诉和规避级别管辖为由，要求法院驳回起诉或移送有管辖权的州中级人民法院审理。吉首市法院裁定驳回了管辖异议后，新辉公司不服，向本院提起上诉。

判定本案是否构成重复起诉，须审查本案与前案是否同时具备以下条件：（1）法律关系是否一致；（2）诉讼请求是否一致；（3）当事人是否一致；（4）争议的事项是否一致。

就本案和前案即（2009）古民初字第X号案件比较而言，其法律关系和当事人都是一致的，但是诉讼请求和争议的事项不一致。虽然两者都是针对同一当事人以同一个建设工程施工合同法律关系提起的诉讼，但是前案的诉讼请求是要求确认合同无效并按成本价支付工程款，本案的诉讼请求则是要求赔偿违约损失费用；前案的争议事项是合同的效力、按中标价还是按成本价结算以及延误工期的违约责任由谁承担等问题，由于前案已经判明违约责任由谁承担，故而本案的争议事项应是因违约造成了多大损失的问题。违约赔偿的诉求在前案中虽然已经提出，但这一诉求只是上诉人提出的反诉请求，被上诉人并未提起过违约赔偿之诉。被上诉人之所以当时不提起违约赔偿之诉，其答辩中所称的当时鉴定依据未出来，无明确具体的赔偿数额向法院提出的辩解理由也是有道理的。因此，本案与前案虽是同一法律关系、同一当事人，但诉讼请求和争议事项不同，故并非重复起诉，人民法院受理并未违反一事不再理原则。至于上诉人提出的前案已经判令上诉人因违约造成工期延误赔偿了被上诉人材料差价损失费80余万元，只是违约损失的一部分，本案被上诉人现提出的违约损失赔偿项目并未包含该部分。

另外，上诉人提出被上诉人将本案与另一返还工程押金案件分开起诉属规避级别管辖规定的主张也不成立。因当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案施工合同违约赔偿纠纷与另一案定金合同纠纷属于两个不同法律关系的案件，其诉讼请求明显不同，是可以分割的权利，当事人可以分别起诉。

综上，上诉人的上诉主张不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、一百五十三条第（一）项、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第12条、第188条（1）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长李发林

审判员梁子华

审判员彭某友

二0一一年三月二日

书记员孙湘