上诉人（原审被告）王某乙，男，1963年12月26日出某，汉族，住（略）。
委托代理人邓某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人王某丙，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某，男，1958年8月3日出某，汉族，住（略）。
委托代理人李某某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人蒋某某，湖南融源律师事务所律师。
上诉人王某乙因与被上诉人赵某合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院（2008）岳民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2002年12月，赵某与王某乙合伙承接了湖南某房地产开发有限公司开发的某项目部给水管道供货合同项目，赵某和王某乙作为供方代表在合同书上签名。双方口头约定由赵某负责项目的承接、关系的协调以及主材的采购等，王某乙及赵某的弟弟找某某负责现场施工管理，项目的利润由赵某分得2/3，王某乙分得1/3，但双方未签订书面的合伙协议。2003年7月，赵某、王某乙再次合伙承接了银府花园室外给水工程施工项目，王某乙作为承包方湖南省某建筑工程总公司四建安公司（挂靠单位）的代表在合同书上签名。赵某和王某乙仍口头约定按第一个项目达成的协议对第二个项目的利润进项分配。第一个项目完成后，赵某和王某乙对该项目利润未进项分配，而是直接将其投入某第二个项目当中。在上述两个项目的合伙过程中，赵某均参与了项目的实际管理并进行出某。2003年9月，银府花园室外给水工程施工项目竣工。此后，由于王某乙否认与赵某的合伙关系并拒绝与赵某就两个工程项目的利润进行结算和分配，赵某遂诉至原审法院。原审过程中，根据赵某的申请，原审法院依法委托湖南省鹏程司法鉴定所对长沙市X区银府花园1#-7#给水管道供货合同项目及银府花园室外给水工程施工合同项目的成本及利润予以审计鉴定，鉴定结论为银府花园项目收入某额为（略）.95元，审计确认的成本为x.14元，利润为x.81元。另有x.86元的费用因王某乙拒绝配合审计工作，不能予以确认。
原审法院认为，赵某与王某乙在某项目部给水管道供货合同项目和银府花园室外给水工程施工项目的承接过程中，虽未签订书面的合伙协议，但赵某进行了出某并参与项目的实际管理，具备合伙的条件，且有两个以上无利害关系人证明双方之间有口头合伙协议，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定应当认定赵某与王某乙合伙承接上述项目的关系成立，王某乙以其与项目发包方的工程款纠纷来否认与赵某之间的合伙关系，依据不足，对其抗辩不予采信。对合伙利润，应当按照该院委托司法鉴定机构认定的x.81元予以确认，关于合伙利润的分配，应当按照赵某和王某乙约定的利润分配比例即赵某2/3、王某乙1/3的比例进行分配，赵某分得利润为x.54元，因该数额超出某赵某主张的x元，故对赵某分得的利润应当按照其诉请的x元予以支持，由王某乙从应收的工程款中支付，由于该工程款已被该院冻结，王某乙至今尚未领取，故赵某要求支付利息的依据不足。据此判决：一、由王某乙于该判决生效之日起五日内向赵某支付合伙利润x元；二、驳回赵某的其他诉讼请求。本案受理费9653元，财产保全费3045元，鉴定费x元，合计x元，由赵某承担7566元，王某乙承担x元。
王某乙不服，上诉称：长沙仲裁委员会已经裁决确认王某乙系与湖南某房地产开发有限公司室外给水工程的实际履行人，原审法院认定赵某系合伙人没有充分证据，故请求二审法院依法撤销原判，驳回赵某的诉讼请求。
本案二审过程中，王某乙提交如下证据，1、湖南某律师事务所邓某律师、王某丙律师对骆某某的调查笔录；2、湖南某律师事务所邓某律师、王某丙律师对杨某某的调查笔录；3、湖南某律师事务所邓某律师、王某丙律师对邝某某的调查笔录。上述三份证据拟证明易某某、王某丙从未参与工程。4、证人向某某证明，证明银府花园给水工程确系王某乙一人承包。5、工程结算单一张，证明赵某不是合伙人，只是证人。6、证人王某丙收条一张，证明王某丙在一审中所作证言为伪证。7、湖南省长沙市X区人民法院民事调解书一份，证明王某丙与王某乙有利益冲突，不适合做证人。赵某质证认为，上述证据均不属于新证据，依法不应予以采信，且证人骆某某、向某某没有出某作证，杨某某和邝某某经过询问回答相互矛盾，故无法达到证明目的。本院认为，骆某某、向某某未出某作证，对其证言，本院不予采信。杨某某、邝某某均称，其之所以知道涉案项目由王某乙承包，实系听王某乙所说，并非两人在场见证，故其效力尚不足以证明待证事项。工程结算单、王某丙出某收条、(2007)岳民一初字第X号民事调解书均不能证明各自的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明，2002年12月11日，王某乙以湖南长沙某电器成套有限公司水暖器材分公司的名义与湖南某房地产开发有限公司某项目部签订了一份《合同书》，承接了银府花园1#-7#栋给水管道供货合同项目，王某乙在供方代表人签章处签了名，赵某在该合同最后一页未端也签了名。2003年7月16日，王某乙又以湖南省某建筑工程总公司四建安公司的名义与某项目部签订了一份《银府花园室外给水工程施工合同》，承包了银府花园1#-7#栋室外给水的安装施工等工程，王某乙在乙方代表处签了名，赵某未签名。对于上述两份合同，赵某均称系其与王某乙合伙承包，双方虽未签订书面合伙协议，但口头约定利润分配比例为，赵某分得利润的2"3，王某乙分得利润的1"3。赵某要求分配合伙利润，王某乙否认合伙关系，双方发生纠纷，遂诉至原审法院。原审过程中，根据赵某的申请，原审法院依法委托湖南省某司法鉴定所对长沙市X区银府花园1#-7#给水管道供货合同项目及银府花园室外给水工程施工合同项目的成本及利润予以审计鉴定，鉴定结论为银府花园项目收入某额为（略）.95元，审计确认的成本为x.14元，利润为x.81元。另有x.86元的费用因王某乙拒绝配合审计工作，不能予以确认。
本院认为，当事人应对其主张的事实承担举证责任。本案中，赵某主张与王某乙系合伙关系，但其并未提供书面合伙协议，也未提供直接证据证明双方共同出某、共同经营、共担风险、共享收益的事实。至于易某某、王某丙、董某某、张某某、陈某某等证人证言，均系传来证据，并非证人亲自经历，又无其他充足证据予以佐证，故其所述赵某与王某乙系合伙关系的证言尚不足以证明双方的合伙事实。而证人赵某与赵某系亲属关系，其所陈述的有利于赵某的证言，证明效力有限，亦不足以证明合伙事实的存在。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出某数额、盈余分配、债务承担、入某、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。现赵某与王某乙并未订立书面协议，赵某也未提供充分证据证明双方共同出某、共同经营、共担风险、共享收益的事实，且长沙仲裁委员会的生效裁决已确认王某乙实际履行了涉案工程，故对赵某要求确认其与王某乙合伙关系，并分配利润的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，王某乙的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市X区人民法院(2008)岳民一初字第X号民事判决；
二、驳回赵某的诉讼请求。
本案一审案件受理费9653元，财产保全费3045元，鉴定费x元，二审案件受理费9653元，合计x元，由赵某负担。
本判决为终审判决。
审判长符建华
审判员刘明明
代理审判员左武
二○一○年十二月三十一日
书记员姜文
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十一条合伙人应当对出某数额、盈余分配、债务承担、入某、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出某主张，有责任提供证据。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。(二)原判决适用法律错误，依法改判；(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决违反法律定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
(一)众所周知的事实；
(二)自然规律及定理；
(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出某另一事实；
(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
(六)已为有效公证文书所证明的事实；
前款(一)(三)(四)(五)(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第六十四审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
(二)与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出某证言；
(三)存有疑点的视听资料；
(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
(五)无正当理由未出某作证的证人证言。
第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
(二)物主、档某、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
(三)原始证据的证明力一般大于传来证据；
(四)直接证据的证明力一般大于间接证据；
(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
