河南省高级人民法院

民事判决书

（2011）豫法民三终字第X号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省对外建设有限公司南阳分公司。

负责人：张某。

委托代理人：李某。

委托代理人：侯某某。

上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会（原南阳市X村民委员会）。

法定代表人：于某

委托代理人：宋某某。

委托代理人：华某某。

原审被告：南阳市银河地毯出口有限公司。

法定代表人：肖某。

原审被告：肖某。

上诉人河南省对外建设有限公司南阳分公司（以下简称外建公司）与上诉人南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会（以下简称前进居委会）、原审被告南阳市银河地毯出口有限公司（以下简称银河公司）、原审被告肖某建设工某施工某同纠纷一案，外建公司于2007年5月19日向河南省南阳市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令前进居委会支付拖欠工某款（略）元及利息。诉讼中，前进居委会提出反诉，请求判令外建公司退回超领工某款4604.64元，并支付违约金x元。原审法院于2010年10月19日作出（2007）南民三初字第X号民事判决。外建公司和前进居委会不服该判决，向本院提出上诉。本院于2010年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人外建公司的委托代理人李某、侯某某，上诉人前进居委会的委托代理人宋某某、华某某，原审被告银河公司的法定代表人肖某，原审被告肖某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1999年前进居委会经相关某门批准，办理了永安小区建设工某规划许可证、建设用地规划许可证、建设工某施工某可证后。1998年3月26日，前进居委会和银河公司签订合同书，约定由前进居委会提供土地，银河公司出资进行联合开发。1999年8月23日前进居委会和银河公司协商决定组建“前进永安小区指挥部”。该指挥部即筹建指挥部，是一个临时机构，不具备法人资格。1999年7月16日，筹建指挥部进行公开招标。外建公司中标后，筹建指挥部（甲方）与外建公司（乙方）签订了建设工某施工某同，其主要内容有，合同第十二条约定：甲方原因或不可抗力造成停工，工某顺延。第十三条约定：工某每提前一日奖励总造价的万分之二给乙方。第二十二条约定：1、工某款支付方式：按进度拨款。2、工某款支付金额和时间：一层结顶付基础，以此类推。1998年12月31日又签订《补充协议》，第二条第四项规定，乙方（外建公司）在工某总价下浮5%后，公司管理费按总造价的3!，由乙方承担。1999年10月10日，筹建指挥部与外建公司再次签订补充协议。该协议第五条约定：根据双方协商，本工某按照招标合同价款为准，单价为每平方米462.55元，采用一次包死的形式，对于某工某所发生变更，工某量相应的增减，材料价格按定额站1999年4月发布的价格为准。第六条，2、违约金的数额，以给对方造成的损失为准；3、损失的计算方法；根据造成的直接损失计算。2000年9月10日，外建公司向筹建指挥部递交了报告，主要内容为：“自主体验收合格后，指挥部未能履行合同，工某款长期不能按合同拨付，已给我方造成极大的经济损失，对于某状我方只有被迫停工。”筹建指挥部工某师齐义在上面签署了“停工某况属实，收悉报告肖某，2000年9月11日上午，齐义”的意见。2003年8月26日，前进居委会作为甲方，外建公司作为乙方又签订永安小区一号楼未完工某程注资续建合同书，该合同书约定：一、……为确保资金足额及时到位，完全投入工某建设，保质某量按此次约定日期竣工，并办理好相关某宜，签订本合同。二、甲方共拨付乙方工某款39万元，合同签订后五天内拨付购料，乙方立即开工……四、乙方应于某同签订后资金开始注入之日起45天内工某竣工，交付验收，如逾期完工某日支付甲方违约金1000元……十一、本合同专对将续建工某的工某资金、质某、工某等事项进行约定和实施，不影响施工某与指挥部结算，但施工某对工某合同的履行只追究指挥部乙方（银河公司）及肖某的责任，不追究前进居委会的任何责任……。2004年4月30日，前进居委会作为甲方，外建公司作为乙方签订前进村X区一号楼扫尾工某协议书，约定：双方于2003年8月26日签订了《永安小区一号楼未完工某注资续建合同书》，甲方注资已如约到位，同时又支付一部分“出售抵押给乙方房屋”之房款，但整体工某包括续建工某在内至今仍未完工。……自本协议生效之日起七天内（属逾期工某）保证一号楼整体达到初验条件（包括配套工某）……。2004年7月7日，外建公司向前进居委会、大地监理公司、华某律师事务所律师递交了竣工某告，该报告载明，“根据有关某议，我公司已按协议要求完成我公司承担范围内的永安小区X号楼扫尾工某。目前尚余非我公司承担的工某项目，请求各方组织抓紧完成，我公司将于15日内提请有关某门进行初验”。2004年7月14日，大地监理公司复函，“贵公司送达我公司的竣工某告，我公司认为贵公司承揽的永安小区X号楼工某的全部工某资料未报我公司审核，请尽快把工某资料报来，审核合格后，我公司将组织有关某门初验”。2004年7月26日，前进居委会出具了预验纪要，待修整项目为12项。2005年6月22日，前进居委会、外建公司、大地监理公司、河南华某律师事务所律师等就永安小区一号楼未完工某项目进行现场查看与会商，会议纪要如下：一、对一号楼未完工某项目予以确认（见附表）。二、外建公司及项目经理孙金山表示对未完工某项目不再施工。依据原《建设工某施工某同》包括设计图纸、项目变更、会审纪要、未完工某注资续建合同等，属于某建公司施工某围的，从工某款中扣减。非施工某围的，不承担责任。三、前进居委会可以委托其它施工某位完成上述工某。四、外建公司向前进居委会及监理部门提供交工某料，配合竣工某收。竣工某收后，外建公司向前进居委会报决算，并支付工某款……。2005年11月25日，前进居委会作为甲方，外建公司作为乙方签订协议，主要对永安小区一号楼决算事宜，达成如下协议：“一、乙方已于2005年11月15日把前进村一号楼的工某决算提供给甲方，甲方应于某协议签订之日起15日内审核完毕并提供最终决算。二、甲方在15日内没有提供最终决算，由乙方将决算送交审计单位进行审计，以审计结果为最终决算……”。后双方未再进行验收，因对工某款协商未果，形成诉讼。前进村X区一号楼已实际售出，住户入住并有49户住户签了用户回访卡。

原审法院另查明：

一、筹建指挥部于1998年12月28日、29日分别收取外建公司质某保证金5万元和3万元；1999年元月18日，筹建指挥部收外建公司孙金山现金10万元。

二、1、各方认可已付工某款数额为（略）元；2、前进居委会认可额外工某款为x元，且该款未付，同意合并审理；3、各方认可宛正审基字[2009]第X号审核报告多计9500元；4、工某预算内未施工某分外建公司认可未做：搪瓷浴盆62个（x.00元）、三层以上壁柜32个（x.88元）、晒衣架（1718.99元）共计x.87元。

三、南阳市X村民委员会，2008年更名为南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会，2009年初又更名为南阳市X村级经济管理委员会，2009年7月更名为南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会。

原审法院认为：一、关某前进居委会是否是适格被告，应否承担支付下欠工某款问题。

首先，本案工某中建设用地规划许可证、建设工某规划许可证、建设工某施工某可证，都是以前进居委会的名义办理的。其次，2003年8月26日注资续建合同约定的权利、义务承担已被2005年6月22日的会议纪要约定取代。再次，虽然建设工某施工某同是外建公司与筹建指挥部签订的，但筹建指挥部仅是前进居委会和银河公司为本案工某自行成立的一个临时机构，其权利、义务应由前进居委会和银河公司承担。但2004年5月21日前进居委会与肖某签订协议解除了联建合同。且2005年6月22日前进居委会与外建公司之间签订的前进村X区X号楼现场会议纪要第四条约定“外建公司向前进居委会及监理部门提供交工某料，配合竣工某收。竣工某收后，外建公司向前进居委会报决算，并支付工某款”。据此义务承担的主体已完全转移至前进居委会，所以前进居委会是本案适格被告，应当承担支付下欠工某款的责任。对前进居委会辩称其不是适格被告，不应承担支付下欠工某款责任的理由不予采信。

二、合同履行过程中哪方应承担违约责任及违约造成的损失数额问题。

关某停工某失部分。建设工某施工某同约定按进度拨付工某款。2000年9月10日，外建公司给筹建指挥部的报告写明：自主体验收合格后，指挥部未能履行合同，工某款长期不能按合同支付，已给我方造成极大的经济损失，对于某状我方只有被迫停工。该报告上有筹建指挥部工某师齐义：“停工某况属实，收悉报告肖某”的签字，该停工某原因是因为前进居委会不能按合同约定支付工某款造成的，至2003年8月26日，前进居委会与外建公司签订注资续建合同书，工某才又开始施工。对2000年9月10日至2003年8月26日期间的停工某失，宛正审基字[2009]第X号审核报告结果显示，此期间机械设备停滞的费用损失为x.60元。以上停工某失应由前进居委会负担。关某逾期交工某约金问题，该续建合同书同时约定了“乙方（外建公司）应于某同签订后资金开始注入之日起45天内工某竣工，交付验收，如逾期完工某日支付甲方（前进居委会）违约金1000元”。从2003年8月26日注资后45天至2005年6月22日各方形成会议纪要，明确表示外建公司不再继续施工某，外建公司共逾期588天，违约金计x元，应由外建公司负担。因双方都有违约行为存在，对违约损失均应予支持。

三、关某已支付和还应支付工某款数额问题。

1、双方于2008年3月4日经会审认可的建筑面积为x.13，单价为462.55元3，据此工某总价款应认定为（略）.6元。前进居委会称1998年12月31日《补充协议》第二条第四项规定，乙方（外建公司）在工某总价下浮5%后，公司管理费按总造价的3!，由乙方承担。该条约定是双方对管理费数额计算办法作出的约定，不能认定总工某款应让利5%。已付（略）元双方已认可。x元增加项目的款项前进居委会同意在本案一并结算，以上应付工某款数额为x.6元。

2、变更项目经宛正审基字[2009]第X号审核报告结果显示为x.96元，双方认可多计9500元应扣减，数额为x.96元。

3、关某阳台封闭所用的铝合金款项问题。双方认可预算时阳台按一半面积计算，且在2008年3月4日的会审时，双方亦是将阳台按半面积324.488平方米计算入总面积中。外建公司认为铝合金款是他们根据施工某同约定一次“包死”找人安装并支付的费用，另在2009年9月17日的质某笔录中，前进居委会认可该项铝合金款是外建公司支付的，故阳台应按全面积计算，应增加一半面积造价为x.92元（324.488平方米×462.55元/平方米）支付给外建公司。

4、筹建指挥部收外建公司的垫支款10万元，根据《最高人民法院关某审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资款没有约定的，按照工某欠款处理”的规定，应退还；收到质某保证金8万元，因该房屋已于2005年元月实际入住，现已过了保修期，故也应予退还，以上应退还款项为x元。

5、关某、减项问题，前进居委会对铝合金门窗、窗扇制作、屋面现浇珍珠岩、地弹门认可是外建公司施工某，外建公司认可搪瓷浴盆（x.00元），三层以上壁柜（x.88元）、晾衣架（1718.99元）及纱门制作（7227.30元）未作，故应在总工某款中扣除x.17元。

6、关某前进居委会抗辩工某不合格，维修费用x元的问题。因2004年7月26日预验纪要、2005年6月22日会议纪要均显示有待整修项目，且外建公司表示“对未完工某项目不再施工……，属于某建公司施工某围的，从工某款中扣减……”。视为各方协商同意另找工某队对遗留工某进行施工。前进居委会主张某x元维修费用有前进居委会与南阳市宛城建筑公司施工某同及付款发票予以证实，故x元维修费用应在总工某款中扣除。

综上，前进居委会应向外建公司支付的工某款为：x.31元。支付因违约造成的停工某失x.60元，共计（略）.91元。外建公司应向前进居委会支付逾期交工某约金x元。根据《中华某民共和国民法通则》第四条、《中华某民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、第二百八十三条及《最高人民法院关某审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第二十条，《中华某民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十八条之规定，判决：一、前进居委会于某判决生效后十日内向外建公司支付工某款x.31元，支付因违约造成的停工某失x.60元，共计（略）.91元；二、外建公司于某判决生效后十日内向前进居委会支付迟延工某违约金x元；三、银河公司及肖某不承担责任；四、驳回外建公司的其它诉讼请求；五、驳回前进居委会的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，保全费5000元，由外建公司负担x元，前进居委会负担x元；反诉费x元，由前进居委会负担1143元，外建公司负担x元。

前进居委会不服原审判决，向本院提起上诉称：一、银河公司与肖某应承担连带责任。1998年前进居委会与银河公司签订了联合开发前进村民住宅楼《合同书》，1998年12月31日肖某以“永安小区筹建指挥部”（以下简称指挥部）的名义与外建公司签订了《建设工某施工某同》。但在银河公司的营业执照在2000年8月21日被工某局吊销后，肖某仍以该公司和指挥部的名义进行经营，肖某与银河公司应承担本案的连带责任。二、肖某收取外建公司项目经理孙金山的18万元现金，不应由前进居委会单独承担。三、原审认定外建公司的机械设备停滞损失，无事实依据。首先，停工某间界定错误。2001年8月2日，指挥部向外建公司发出的《关某解除永安小区X#楼工某施工某同的通知》提出，即日与外建公司终止合同。随后，外建公司于2001年11月3日出具了《前进村X#形象进度计划》，承诺在2001年11月5日至2002年3月20日期间将完成各项未完工某。其次，主体早已完工，机械设备应撤离现场，不存在停滞损失。三、合同项下的减项部分应做认定。减项工某包括地弹门等7项，合计x.71元（加8.8%取费为19.x万元），应予扣除。四、外建公司应向前进居委会让利工某价款的5%。

外建公司答某称：一、原审判决前进居委会承担责任正确。指挥部系未经登记的临时机构，前进居委会于2004年5月21日与银河公司解除联建合同，但其在2003年8月26日已实际接管了工某，并于2004年4月30日、2004年7月连续与外建公司就工某建设、工某款拨付、工某、验收等进行沟通，2005年6月22日的《会议纪要》更明确了外建公司的结算对象是前进居委会，前进居委会系指挥部权利义务的实际承继者，与银河公司或肖某无关。二、外建公司设备停滞损失客观存在、鉴定程序合法。2000年9月10日，因建设方资金不能到位造成外建公司停工，工某工某师也签字认可，自此计算停工某失正确。另外，设备停滞损失经过鉴定，各方当事人均未提出异议或要求重新鉴定，在没有相反证据的情况下该损失应予支持。三、减项部分鉴定也得到了各方当事人的质某认可。综上，前进居委会的上诉理由不能成立，应予驳回。

外建公司上诉称，一、维修费用x元不应支持。首先，工某完工某，外建公司对各户进行了回访，住户对工某质某没有异议，前进居委会也未要求外建公司进行维修。其次，双方与2005年6月22日签署的会议纪要中虽然显示有未完成工某，但纪要中没有写明未完工某的名称、数量。二、前进居委会并无证据证明双方签订《注资续建合同书》后前进居委会向外建公司付款，外建公司不应向前进居委会支付逾期交工某约金x元，另外，违约金起算的时间与标准也有误。综上，请求判决前进居委会支付工某款x.31元，违约金x.6元，驳回前进居委会的上诉请求。

前进居委会辩称：一、原审认定维修费x元正确。外建公司承建的本案讼争工某质某不合格所产生大量维修费用，2004年7月26日的预验纪要、2005年6月22日的会议纪要均显示有待整修项目，且外建公司也书面声明未完工某不再施工，工某款应予扣除。维修费用有施工某与前进居委会签订的合同、施工某的预决算清单、工某专用发票证实。二、原审认定外建公司支付x元违约金正确。2003年8月26日双方的《注资续建合同书》明确约定了工某及逾期交工某承担的违约责任，原审认定外建公司逾期588天正确。《注资续建合同书》签订后，前进居委会按照工某进度多次拨付工某款，但外建公司将工某款挪作他用、拖延施工，造成逾期588天的事实。请求，驳回外建公司上诉请求。

银河公司、肖某辩称：首先，小区一号楼主体完工某，已用17套房屋（略）元作为下余工某款抵偿给外建公司，并逐房号开出清单，由外建公司负责全部竣工某验，不存在下欠工某款问题。其次，一号楼铝合金项目，系其以卧龙区宏兴建设开发公司名义交付叶海强安装，并由宏兴公司付经理程振办理转账付款。再次，2003年8月26日前进居委会与外建公司签订的“注资续建合同”与银河公司和肖某无关，工某款超付，责任应由前进居委会承担。

根据各方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：前进居委会是否欠付外建公司工某款，其反诉应否支持，数额如何计算；银河公司、肖某应否在本案中承担责任。

本院除认定原审判决查明的事实外，另查明：

一、在本院组织的二审质某中，外建公司承认前进居委会提出的7项未完工某中的5项没有完成，包括：1、铝合金平开门X.61元；2、晒衣晾衣架1718.99元；3、搪瓷浴盆x元；4、三层以上壁柜x.88元；5、纱门制作7227.30元。前进居委会承认外建公司承建的现浇珍珠岩保温层工某已经施工某毕（x.06元）。外建公司承建的地弹门工某(x.87元)，外建公司称已经施工某毕，但其既未提交已经施工某证据，前进居委会亦未予认可。

二、本案一审庭审中，前进居委会认可铝合金项目系外建公司所施工。在本院组织的二审质某中，肖某提交了南阳市卧龙宏兴建设开发公司于2002年9月10日向党荣志付款的证明（汇款用途为还款），以证明铝合金项目款项由其委托施工某支付了工某款项，不是由外建公司承建。

三、前进居委会与肖某达成了协议，解除双方于1998年3月26日签订的《联合开发永安小区合同书》和1999年8月23日签订的《补充合同》。该协议于2004年1月6日经南阳市X区人民法院（2003）宛龙民二初字第X号民事调解书确认。

本院认为，一、关某银河公司和肖某在本案中应否承担责任的问题。前进居委会与银河公司分别于1998年3月26日、1999年8月20日签订了联合开发建设前进村民住宅楼《合同书》与《补充合同》，约定了双方共同组建“前进永安小区指挥部”。之后，肖某以指挥部的名义与外建公司签订《建设工某施工某同》，并于1999年10月10日再次签订《补充协议》。指挥部作为前进居委会和银河公司双方共同组建的临时机构，不具备法人资格，对外所产生的权利义务应由前进居委会和银河公司共同承担。但是，自前进居委会与外建公司于2003年8月26日签订《永安小区一号楼未完工某注资续建合同书》时起，与本案讼争工某相关某协议均为前进居委会和外建公司所签订，银河公司及肖某未再参与。且前进居委会与肖某也协议解除了双方于1998年3月26日签订的《联合开发永安小区合同书》和1999年8月23日签订的《补充合同》。前进居委会与外建公司于2005年6月22日签订的前进村X区X号楼现场《会议纪要》第四条也明确约定了“外建公司向前进居委会及监理部门提供交工某料，配合竣工某收。竣工某收后，外建公司向前进居委会报决算，并支付工某款”。以上证据足以证明前进居委会系本案讼争工某项目权利义务的承继者。因该项目所产生的债权债务，应当由前进居委会承担。所以，前进居委会是本案的适格主体，其提出的请求银河公司与肖某承担连带责任的上诉理由与事实不符不足，本院不予支持。

二、关某机械设备停滞损失问题。首先，关某停工某间的界定与责任承担问题。外建公司于2000年9月10日向指挥部递交了因工某款长期未按合同支付，被迫停工某《停工某告》，指挥部工某师齐义签收了该停工某告，并签署了“停工某实，收悉报肖某”。停工某间应自该日起算。外建公司停工某，在2003年8月26日与前进居委会签订了《未完工某注资续建合同书》，约定了前进居委会注资后，外建公司立即开工。该证据证明了在此时间之前，因前进居委会未按期拨付工某款导致工某处于某工某态。对此给外建公司造成的停工某失，应由前进居委会承担。其次，关某损失的数额计算问题。原审法院委托鉴定机构对该损失作出的审核报告表明，损失金额为x.60元。对于某鉴定结论，前进居委会既未向法院申请重新鉴定，也未提交足够的证据证明该结论系违背程序虚假作出。依据最高人民法院《关某民事诉讼证据的若干规定》第七十条“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”之规定，对该鉴定结论，本院予以认定。至于某进居委会提出外建公司向其提交的进度计划表中提到了2001年11月5日至2002年3月20日期间未完工某的进度计划，但该表是计划表，不能证明外建公司在此期间尚在施工某中。因此，在前进居委会未提交足够的证据证明自2000年9月10日至2003年8月26日外建公司尚在持续施工某情况下，其所提出的外建公司不存在机械设备停滞损失的上诉理由不足，本院予以驳回。

三、关某减项部分是否存在漏项问题。在本院组织的二审质某中，外建公司承认前进居委会提出的7项未完工某中的5项其没有完成，应当予以扣除。但是除铝合金平开门的x.61元外，晒衣晾衣架等四项工某，原审已经扣除，不再重复扣减。对于某方争议的珍珠岩、地弹门两项工某，前进居委会认可了外建公司承建的珍珠岩工某已施工某毕，本院予以确认。但是，对于某弹门工某，外建公司既未提交已经施工某证据，前进居委会亦未认可，该项工某的价款，应当扣除。因此，前进居委会的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。七项工某合计x.71元（含8.8%的取费为x.95元），扣除已完成的珍珠岩工某x元和已经扣减的x.17元外，应当扣减x.48元。关某8.8%的取费部分，前进居委会未提供该系数的计取依据，外建公司亦未予以认可，本院不予采信。至于某合金工某部分。在本案一审庭审中，前进居委会已经认可该铝合金系外建公司所施工。且在本院组织的二审质某中，肖某提交的付款证据为南阳市卧龙宏兴建设开发公司于2002年9月10日向党荣志的付款证明。该证据不仅付款人与收款人不涉及肖某、银河公司、前进居委会或者指挥部，而且该用途也系还款。该证据不能证明该铝合金价款已由前进居委会支付。并且，也无证据证明在外建公司的总包工某范围内，前进居委会分包铝合金项目经过了外建公司的认可。所以，前进居委会的该项上诉理由不足，本院予以驳回。

四、关某指挥部肖某签字收取外建公司的18万元问题。该18万元款项中，8万元为质某保证金，10万元为工某垫付款。收款的收据上均加盖有筹建指挥部的印章，应该视为指挥部收取。依照《最高人民法院关某审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资款没有约定的，按照工某欠款处理”之规定，10万元工某垫资款应当由指挥部实际权利义务承继者的前进居委会予以返还。本案讼争房屋已于2005年元月实际入住，已过质某期，8万元质某金也应由前进居委会退还。

五、关某5%让利部分。指挥部与外建公司于1998年12月31日签订的《补充协议》第四条约定了外建公司在工某总造价下浮5%之后，公司管理费按总造价的3%由该公司承担。但在双方于1999年10月10日签订的补充条款（二）第五条又约定了按照每平方米462.55元的价格，采用一次性包死的形式确定工某的价款。该合同视为双方对工某价款的重新约定，前进居委会提出要求外建公司按照总造价的5%优惠工某价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

六、关某外建公司应否向前进居委会支付违约金的问题。1、关某逾期违约金的适用标准。外建公司与前进居委会于2003年8月26日签订的协议中约定了逾期交工某约金为每天400元。之后，双方于2003年10月23日签订的《补充协议》中，将违约金变更为每逾期竣工某天支付违约金1000元。随后，双方于2004年4月30日签订的《扫尾工某协议书》约定该协议不影响8月26日协议的效力。三份协议系双方真实意思的表示，且不违背法律行政法规的禁止性规定，合法有效。双方于2003年8月26日签订协议后，又于10月23日对违约金做了变更，虽然2004年4月30日的协议肯定了8月26日协议的效力，但并未否认10月23日协议对于8月26日协议中对违约金标准的变更。因此，违约金的标准应当按照8月26日协议约定的每逾期一天支付1000元违约金计算。2、关某逾期竣工某期间。外建公司与前进居委会于2003年8月26日签订的协议明确约定了注资45天后竣工。但是，据双方于2005年6月22日达成《会议纪要》表明，外建公司对于某完工某不再施工，前进居委会可以委托其他施工某位完成未完工某。说明了截止该日，外建公司并未完成双方约定的施工某目，只是前进居委会自2005年6月22日起同意外建公司不再履行双方约定的施工某务，以此确定外建公司逾期竣工某约截止点较为合理。原审认定正确，本院予以维持，外建公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

七、关某x元维修费问题。外建公司与前进居委会于2004年7月26日签署的《预验纪要》以及于2005年6月22日签署的《会议纪要》中均显示有待整修项目，外建公司也明确表示对未完工某项目不再施工，属于某建公司施工某围内的未完工某从工某款中扣减。在外建公司不再施工某情况下，前进居委会委托南阳市宛城建筑公司对剩余工某进行了施工，且前进居委会也提交了工某标的为18.4499万元的施工某同及付款发票予以证明，该款应在工某款中予以扣除。原审认定正确，本院予以维持。外建公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

综上，前进居委会应向外建公司支付的工某款为x.83元（工某款x.31元减去地弹门安装和铝合金平开门X.48元），支付因违约造成的停工某失为x.60元，共计（略）.43元。外建公司应向前进居委会支付逾期交工某约金x元。前进居委会的部分上诉理由成立本院予以支持，外建公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理不当之处，本院予以调整。依照《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省南阳市中级人民法院（2007）南民三初字第X号民事判决第二项，即：河南省对外建设有限公司南阳分公司于某判决生效后十日内向南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会支付迟延工某违约金x元；

二、维持河南省南阳市中级人民法院（2007）南民三初字第X号民事判决第三项，即：南阳市银河地毯出口有限公司及肖某不承担责任；

三、维持河南省南阳市中级人民法院（2007）南民三初字第X号民事判决第四项，即：驳回河南省对外建设有限公司南阳分公司的其它诉讼请求；

四、维持河南省南阳市中级人民法院（2007）南民三初字第X号民事判决第五项，即：驳回南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会的其它反诉请求；

五、变更河南省南阳市中级人民法院（2007）南民三初字第X号民事判决第一项为：南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会于某判决生效后十日内向河南省对外建设有限公司南阳分公司支付工某款x.83元，支付因违约造成的停工某失x.60元，共计（略）.43元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华某民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，保全费5000元，由河南省对外建设有限公司南阳分公司负担x元，南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会负担x元；反诉费x元，由南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会负担1143元，河南省对外建设有限公司南阳分公司负担x元。

二审案件受理费x.8元，由河南省对外建设有限公司南阳分公司负担9613.6元，南阳市X区X街道办事处前进社区居民委员会负担x.2元。

本判决为终审判决。

审判长庞敏

代理审判员郑征

代理审判员赵筝

二○一一年八月二十三日

书记员江辉