上诉人（原审原告、反诉被告）童XX，女，X年X月X日出生，汉族，住长沙市X区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）长沙XX物业管理有限公司。住所地湖南省长沙市X区。

法定代表人陈XX，总经理。

委托代理人边均福，湖南湘行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）海南XX物业发展公司长沙公司。住所地湖南省长沙市X区XX市场。

法定代表人陈XX，总经理。

上诉人童XX与被上诉人长沙XX物业管理有限公司（以下简称XX公司）、海南XX物业发展公司长沙公司（以下简称XX公司）租赁合同纠纷一案，上诉人童XX不服湖南省长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年11月12日，XX公司受委托人委托与童XX签订《长沙流行前线商铺租赁合同》一份，约定XX公司将位于长沙市X区X路长塘里X号流行前线内第二层x号商铺出租给童XX经营服饰等；该商铺面积12.09平方米；租期三年，从2010年11月28日起至2013年11月27日止；其中免租期从2011年11月28日起至2012年11月27日止；租金标准为每月每平方米160元；租金支付方式为先付后用，即在签合同时一次性交纳第一年租金x元；童XX还应在签合同时一次性交纳前三个月的综合管理费290元、公共费用3000元、商场建设费x元、履约保证金x元；童XX应在XX公司通知的时间内接受商铺（通知可采取口头、电某、短信、电某邮件、书面形式）；如果该商场未按时开业致使童XX延期开业，除经营日期、计费期及相关优惠均相应顺延外，XX公司不需向童XX承担任何违约责任或赔偿任何经济损失；本合同签订后即不得提前解除；如一方违约，应按月租金的1.5倍的标准向另一方支付违约金；因童XX单方面不履行本合同条款，即构成违约，应按12个月租金的标准支付XX公司违约金，同时不退还履约保证金，另外童XX还要承担雄风公司实际损失和预期利益损失（未满租期租金的30%）；违约方应承担对方律师代理费（不少于5000元）、诉讼费等；童XX承诺遵守双方签署的《经营管理公约》和《消防治安责任书》；合同还对其他事项进行了约定。签合同的同时，童XX在XX公司制订的《经营管理公约》和《消防治安责任书》上签了名。签合同的同时，童XX按照XX公司的要求交给XX公司第一年租金x元、一个季度的综合管理费290元、公共费用3000元、商场建设费x元、履约保证金x元，合计x元，XX公司出具了5张收据。2010年11月18日，长沙市X区消防大队向XX公司发出一份函件，通知：“目前全国进行消防安全大检查，结合你公司流行前线购物街的具体情况，暂时不能进行消防验收，并且不能开业营业。”同年12月29日，长沙市X区消防大队对流行前线购物街区颁发了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2010年12月6日，XX公司作出《有关流行前线商场开业时间及相应措施的决定》，决定定于2011年5月6日前举行开业仪式；若在上述期限仍不开业，XX公司将无条件不计息退还租赁客户交纳的所有费用，并补偿租赁客户x元；该文件还作出了一些其他决定。童XX不同意该决定的内容，没有在《有关流行前线商场开业时间及相应措施的决定》上签字。2011年3月10日，童XX交给湖南人和律师事务所5000元代理费，湖南人和律师事务所出具了发票。2011年3月25日，XX公司与湖南湘行律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定湖南湘行律师事务所代理XX公司与童XX租赁合同纠纷一案的反诉诉讼；代理费5000元。2011年3月28日，XX公司交给湖南湘行律师事务所律师代理费5000元，湖南湘行律师事务所出具了发票。2011年3月1日，童XX向本院提起诉讼，要求解除童XX与XX公司签订的《商铺租赁管理合同》；由XX公司、XX公司两公司返还童XX所交款项x元并支付童XX违约金2901元；由XX公司、XX公司两公司承担本案诉讼费及童XX的律师代理费。2011年3月28日，XX公司向本院提起反诉，要求继续履行《流行前线商铺租赁管理合同》；若该合同不能继续履行，则由童XX赔偿XX公司违约金x元、预期利益损失x元、XX公司支出的律师代理费5000元，合计x元。另查明，2011年5月3日，童XX与XX公司重新签订《长沙流行前线商铺租赁合同》一份，约定租赁期限从2011年5月6日起至2014年5月5日止；其中免租期从2012年5月6日起至2013年11月5日止；2011年4月18日前童XX与XX公司所签订的所有协议和文书或双方达成的所有承诺将自行终止作废。两份《长沙流行前线商铺租赁合同》的其他内容基本一致。2011年5月6日，长沙流行前线商业购物街已经开业，童XX也已进场装修营业。本案开庭审理后，本院多次组织双方进行了调解，童XX表示在XX公司、XX公司承担本案诉讼费、律师代理费的前提下同意撤诉，但XX公司、XX公司拒不同意承担诉讼费和童XX律师代理费。

原审法院认为：童XX重新与XX公司签订了租赁合同并已进场装修营业，故童XX以其实际行动表明放弃全部诉讼请求。因此，童XX要求解除合同；由XX公司、XX公司两公司返还所交款项并支付违约金及童XX的律师代理费的诉讼请求已无事实依据，本院不予支持。童XX已实际继续履行合同，XX公司反诉要求童XX赔偿违约金、预期利益损失并承担XX公司支出的律师代理费同样已无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条之规定，判决如下：一、驳回童XX的全部诉讼请求；二、驳回长沙XX物业管理有限公司的全部反诉请求。本案本诉受理费1240元，因适用简易程序审理减半收取620元，由童XX负担；反诉受理费554元，由长沙XX物业管理有限公司负担。

上诉人不服原审判决，向本院上诉称：原审法院对于被上诉人不按合同约定而单方决定的开业时间等事实进行了认定，对于本案系争格式合同中的格式条款等内容也进行了认定。被上诉人在其制定的《商铺租赁管理合同》中排除了上诉人主要权利，免除了其主要义务，在上诉人对此提出异议之时又以不退还定金相要挟，明显违背公平、诚实信用等原则。被上诉人在与上诉人签订该合同之时便隐瞒与合同履行有重大影响力的事实，使上诉人作出错误判断。诉讼过程中，上诉人因诉累，同意继续履行合同，但从未放弃过追究被上诉人相关违约责任的权利。原审法院在认定上诉人继续履行合同即是“以实际行动表明放弃全部诉讼请求”的说法于法无据。上诉人请求依法改判，支持上诉人一审的第二、三项诉讼请求即被上诉人向上诉人支付违约金2901元及律师费5000元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人XX公司口头答辩称：第一、双方之前签订的合同已经解除，不再对双方产生约束力。在上诉人起诉后法院判决之前，双方就租赁事项重新签订了新的租赁合同，重新约定了费用的计算、时间等，双方在最后一条补充约定，对于2011年4月18日前双方签订的协议自行终止作废，并且被上诉人已经将原来的租赁合同的所有原件收回。第二、从双方重新签订的合同来看，合同租赁期和合同租金的优惠完全是按XX公司在一审中提交的调解方案执行的，上诉人能享受的优惠最高可达1万多元，对此优惠，上诉人在新合同中已经表示认可，并且在装修后商场开业后已经实际履行新的合同内容。第三、上诉人在享受新的合同约定的优惠后，不撤诉，严重违背了诚实信用原则，现在上诉缺乏合同依据。被上诉人请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人XX公司的答辩意见与XX公司答辩意见一致。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人对被上诉人XX公司、XX公司的诉讼请求是否仍有合同依据。本案上诉人与被上诉人签订了《长沙流行前线商铺租赁合同》，双方在履行合同过程中发生争议并起诉到原审法院，但双方重新签订了内容基本相同的《长沙流行前线商铺租赁合同》，且约定2011年4月18日之前签订的所有协议和文书或双方达成的所有承诺自行终止作废。双方已实际履行重新签订的合同。以上事实表明上诉人的起诉已经没有相应的合同依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费1240元，由上诉人童XX负担。

本判决为终审判决。

审判长罗芳海

审判员王某

代理审判员刘凯

二○一一年七月二十八日

书记员张建锋

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。