原公诉机关株洲市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗某，女，19（略）年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，家住（略）。现租住在株洲市X区财富地带X栋X单元X楼租房。因涉嫌犯非法经营罪于2011年1月7日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，2011年1月26日被监视居住(被羁押19天)。经株洲市X区人民法院决定于2011年3月30日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第某看守所。

原审被告人银某甲，男，19（略）年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，家住（略）。现租住在株洲市X区财富地带X栋X单元X楼租房。因涉嫌犯非法经营罪于2011年1月7日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，2011年1月26日被监视居住(被羁押19天)。经株洲市X区人民法院决定于2011年3月30日被逮捕。同年7月1日被取保候审。

株洲市X区人民法院审理株洲市X区人民检察院指控原审被告人罗某、银某甲犯非法经营罪，于2011年6月16日作出(2011)荷刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2009年2月至2011年1月期间，被告人银某甲、罗某受伍小红(在逃)的指使，先后在株洲市X区X街X栋及财富地带X栋X单元X楼等处销售地下六合彩，收受投注金额累计20万元左右，销售期数270余期。公安机关在抓获被告人银某甲、罗某时，当场查获码金及非法利润共计x元及作案工具电脑一台(酷迈牌电脑主机、飞利浦21寸液晶显示器、键盘一件、鼠标一件)。

上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：1、接受刑事案件登记表；2、证人银某乙、肖某丙、孙某某、肖某丁、银某戊、吴某某的证言；3、扣押物品清单；4、查获的“六合彩”码单及码单报表、码单帐本、码报；5、被告人罗某的供述及辩解；6、被告人银某甲的供述及辩解；7、被告人银某甲、罗某的身份证明。

原审法院认为，被告人银某甲、罗某违反国家规定，从事地下六合彩活动，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，罗某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；银某甲起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，银某甲认罪态度较好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。据此，对罗某适用《中华人民共和国刑法》第某百二十五条第(四)项、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某、第某十二条、第某十三条、第某十四条，对银某甲适用《中华人民共和国刑法》第某百二十五条第(四)项、第某十五条第某款、第某十七条、第某十二条、第某十三条、第某十二条、第某十三条第某款、第某款、第某十四条之规定，判决：被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人银某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人银某甲、罗某的非法所得及赃款x元及作案工具电脑一台(酷迈牌电脑主机、飞利浦21寸液晶显示器、键盘一件、鼠标一件)，予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人罗某上诉提出“本案的主犯是伍小红，原判认定本案情节特别严重，证据不足；认定上诉人是主犯没有事实依据，上诉人是从犯，并认罪、悔罪，请求改判缓刑”的理由。

经本院审理查明，上诉人罗某与原审被告人银某甲系夫妻。二人于2009年2月至2011年1月期间，先后在株洲市X区X街X栋及财富地带X栋X单元X楼等处销售地下“六合彩”，共收受投注金额累计20万元左右，销售期数270余期。2011年1月6日晚，公安机关在抓获银某甲、罗某时，当场查获码金及非法利润共计x元及作案工具电脑一台(酷迈牌电脑主机、飞利浦21寸液晶显示器、键盘一件、鼠标一件)。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：

①证人银某乙、肖某丙、孙某某、肖某丁、银某戊、吴某某的证言，他们分别证明自2009年2月至2011年1月期间，先后在银某甲、罗某处购买了地下“六合彩”。其中银某乙证明，在银某甲、罗某处买“六合彩”，2009年152期每期都买了，2010年150期至少买了100多期，总共买了270-280期左右，每次买几百元到几千元。银某甲、罗某开庄卖“六合彩”，有时银某甲写单，有时罗某写单，都守在那里。肖某丙证明，从去年三月份开始在银某甲、罗某处买“六合彩”，陆续买了四十多期，输了2000多元钱。孙某某证明，2010年12月开始在银某甲、罗某处先后买了5次“六合彩”，共投入资金800元左右，从来没有赢过，5次的钱都给银某甲收的，他老婆开的票。银某戊证明，2010年12月份，到株洲找工作，在株洲市X区X栋的一家服装厂打工。刚开始我哥哥银某甲和嫂子罗某也在财富小区的服装厂打工，不知什么时候，我哥哥银某甲学会了香港地下“六合彩”赌博，于是就开始在财富小区X栋一单元X楼X号租了一间房子，自己做庄当老板，发动别人到他那里去买。我看好多人在我哥哥那里买就参与了进去，买过2期，一次10多块钱，另一次20多块钱，都输了。肖某丁证明，从2010年10月份开始在银某甲手中买码的，大概买了有15期左右，每次都是赔钱，基本没有中过，总共输了400元左右，我看银某甲每次收钱、写码单，然后又组织开码并负责赔钱，他是和他妻子罗某一起做的，他妻子帮助整理每期的号码单据。吴某某证明，在银某甲、罗某处买“六合彩”，陆续买了十三、四期，输了2000多元钱。每次填单收钱都是银某甲、罗某两口子同时操作，中奖后一般都是在银某甲手里拿钱。

②查获的银某甲、罗某亲笔填写的“六合彩”码单及码单报表、码单帐本、码报，证明了2人销售“六合彩”的事实

③搜查笔录、扣押物品清单，证明了公安机关在株洲市X区财富地带X栋X单元X楼查获扣押了银某甲、罗某用于销售“六合彩”而使用的电脑1台(酷迈牌电脑主机、飞利浦21寸液晶显示器、键盘1件、鼠标1件)、“六合彩”码报10张，以及银某甲、罗某填写的“六合彩”码单76张、码单报表3张、码单台帐1张、码单帐本4本。

④原审被告人银某甲的供述，其供认受伍小红的指使，与妻子罗某自2009年2月至2011年1月期间，先后在株洲市X区X街X栋及财富地带X栋X单元X楼等处销售地下六合彩，这两年时间每期都卖了，按算每年12月，每月4周，每周3期，总共大概卖了约300期。卖六合彩销售的情况大概估一下，大约二、三十万元，但这些是没有计算支出给中奖顾客的部分。获利情况没有具体统计过,每期卖出的金额除去兑付给中奖的外,每期大概也就是4、500元的纯利,有时还要亏损,自己还要倒贴钱进去,这些钱基本被补充到平常日常开支中了,如果算起来也就是2、3万元的样子,但基本用完了。我们经营六合彩业务主要以我老婆罗某为主，平时我还要去刘军良的服装加工厂做事，每到星期二、四、六这三天，我就帮她的忙写码单、收钱和报单。收受投注金额累计20万元左右，销售期数270余期。

⑤上诉人罗某的供述，其供认伍小红的指使，与丈夫银某甲自2009年2月至2011年1月期间，先后在株洲市X区X街X栋及财富地带X栋X单元X楼等处销售地下六合彩，其同丈夫银某甲分工比较明细，银某甲负责下单、收钱，她负责登记钱的数字，刚开始没有什么人来买，后来慢慢有熟人、老乡来，人就多起来了。记得来买地下六合彩的人有银某乙、肖某丁、肖某己、孙某某、银某戊、吴某某等人。记得较清楚是银某乙从去年2、3月份开始来买，一直到昨天晚上被抓，他一个共买了有270至280期左右，每次的金额几十元、几百元不等，最高一次有几千元。……我们夫妇每一期卖出金额除去兑付给中奖的人以外，每期大概是四、五百元纯利，如果算起来的话，大概赚了有二、三万元的样子。总共销售金额加起来有30万元左右。公安查获的保险柜里x元现金，都是我和丈夫从事地下六合彩赢的。因我租的房间内来往人比较多，一方面将现金放在保险柜较安全，另一方面有时来买码单，我丈夫收的钱，有一些放在保险柜里面，还有如果有中奖的人，我们就从柜里面拿钱支付别人。我与丈夫银某甲开的是夫妻店，二人都负责，丈夫平常都是接单、收钱，我负责填码单。

⑥接受刑事案件登记表，证明公安机关于2011年1月6日接群众举报后，当晚在荷塘区财富地带X栋X单元X楼将正在销售地下六合彩的银某甲、罗某予以抓获。

⑦常住人口信息，证明了银某甲、罗某的年龄、身份等个人基本情况。

本院认为，上诉人罗某、原审被告人银某甲违反国家规定，利用“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中，罗某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；银某甲起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，银某甲认罪态度较好，有悔罪表现，对其可以适用缓刑。罗某上诉提出“原判认定本案情节特别严重的证据不足”，经查，根据《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见》（试行）第某条的规定：具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：1、收受投注数额十五万元以上的；2、违法所得数额六万元以上的；3、收受投注九十期以上的；4、收受投注累计一百二十人次以上的。罗某、银某甲收受投注数额二十万元，收受投注二百七十余期，收受投注累计超过一百二十人次，故本案属于非法经营犯罪情节特别严重。罗某的此上诉理由不能成立，不予采纳。罗某上诉还提出“不是主犯，是从犯本案的主犯是伍小红”，经审查认为，一审认定罗某、银某甲受伍小红(在逃)的指使销售“六合彩”的证据不足。在利用“六合彩”共同收受投注的非法经营犯罪中，罗某负责收受他人投注的现金、填写“六合彩”码单、整理每期的号码单据及保管码单等，属于起主要作用的主犯，故该上诉理由亦不能成立，不予采纳。罗某上诉请求改判缓刑，本院不予采纳。原判认定罗某、银某甲犯非法经营罪的基本事实清楚，基本证据确凿，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长欧阳大志

审判员聂正军

代理审判员彭某

二0一一年九月二十日

本件与原本核对无异

书记员杨某

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第某百八十九条第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。