原告（原二审被上诉人、反诉被告）株洲银泰房地产开发有限公司，住所地：××省××市X区××山。

法定代表人郭某，该公司总经理。

委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。代理权限：代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。

委托代理人周朝华，上海市朝华律师事务所律师。代理权限：代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。

被告（原二审上诉人、反诉原告）湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司，住所地：（略）。

法定代表人王某乙，该公司总经理。

委托代理人王某丙，男，汉族，××年××月××日出生，住（略）。代理权限：代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。

委托代理人孙创前，湖南唯楚律师事务所律师。代理权限：一般代理。

湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司（以下简称新兴公司）与株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）建设工程施工合某纠纷一案，新兴公司不服本院于2008年11月17日作出的（2007）株中法民一初字第X号民事判决，向湖南省高级人民法院上诉，湖南省高级人民法院于2009年3月5日作出了（2009）湘高法民一终字第X号民事判决，新兴公司仍不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年8月25日作出（2010）民申字第X号民事裁定指令湖南省高级人民法院再审。湖南省高级人民法院于2011年3月31日作出（2011）湘高法民再终字第X号民事裁定，撤销该院的（2009）湘高法民一终字第X号民事判决和本院的（2007）株中法民一初字第X号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合某庭，公开开庭审理了本案。银泰公司的委托代理人汪伟敏，新兴公司的委托代理人王某丙、孙创前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院原一审认为，原、被告双方于2005年11月29日签订的《建设工程施工承包合某》系双方真实意思表示，符合某律规定，予以确认。根据此合某约定，原告（银泰公司）应付被告（新兴公司）工程款x.382平方米×502元/平方米＝（略）.76元，变更部分造价x.44元，总计为（略）.20元。根据合某约定，应付总价款的94%，即（略）.20元×94%＝（略）.51元。原告已支付工程款（略）.17元，原告实际已多付x.66元。原告诉讼请求中只主张x.69元，根据不告不理的原则，对实际超出部分不予支持，被告应退还原告多付工程款x.69元。根据合某约定，被告延误工期为453天-240天＝213天（实际工期自2006年1月12日开工至2007年4月10日，总计日历日为453天），延误工期罚款金额为213天×3000元/天＝x元。原告已垫付的检测费用x元，根据双方合某中约定包干包料的规定，该项费用应由被告承担。资料员工资、张小牛工资及审计费原告已在庭审中明确表示予以放某，对此三项费用不再进行审查。原告主张返修费用x.85元，应由被告承担的诉讼请求，经鉴定确认返修费用为x.74元，故对此诉请部分支持，其返修费用x.74元应由被告承担。据此，作出（2007）株中法民一初字第X号民事判决：一、由被告湖南东富集团醴陵新兴建筑工程有限公司返还原告株洲银泰房地产开发有限公司超付的工程款x.69元；二、由被告湖南东富集团醴陵新兴建筑工程有限公司偿付给原告株洲银泰房地产开发有限公司延误工期违约金x元；三、由被告湖南东富集团醴陵新兴建筑工程有限公司返还给原告株洲银泰房地产开发有限公司垫付的检测费x元；四、由被告湖南东富集团醴陵新兴建筑工程有限公司返还给原告株洲银泰房地产开发有限公司返修费用x.74元。五、驳回原告株洲银泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求（合某（略）.43元）。

原二审判决认为，（一）关于总造价问题。涉案工程在诉前经浙江宏业工程咨询有限公司进行鉴定，工程总造价为（略）元。加上4、X栋基础超深的x.61元。涉案工程总造价为（略）.61元。履约保证金已分两次退还x元，另x元已代交营业税。工程质保金x.93元（（略）.61元×2%）五年内无质量问题由银泰公司返还给新兴公司。银泰公司应付工程款（略）.21元[（（略）.61×97%×(94%+3%)]，确认已付工程款（略）.17元，尚欠工程款x.04元。（二）工期违约金的问题，延误工期213天，违约金为x元（213×3000元/天）。但存在基础超深设计变更外包工程等影响工程进度，根据公平原则减半为x元。（三）关于工程质量检测费的问题，涉案工程属包工包料、包质量的大包干形式，施工方对工程质量负责，工程质量检测费x元由新兴公司承担。（四）关于工程返修费的问题，经鉴定为x.74元，该鉴定结论应作为定案依据。原判对涉案工程款和违约金认定不当，应予纠正。据此，作出（2009）湘高法民一终字第X号民事判决：一、维持株洲市中级人民法院（2007）株中法民一初字第X号判决的第三、四、五项；二、变更株洲市中级人民法院（2007）株中法民一初字第X号判决的第一项为：株洲银泰房地产开发有限公司向湖南醴陵新兴建筑工程有限公司支付尚欠工程款x.04元；三、变更株洲市中级人民法院（2007）株中法民一初字第X号判决的第二项判决为：湖南醴陵新兴建筑工程有限公司向株洲银泰房地产开发有限公司支付延误工程违约金x元。以上一、二、三项相抵后湖南醴陵新兴建筑工程有限公司向株洲银泰房地产开发有限公司支付x.7元。

本案重审时，原告银泰公司诉称，2005年10月原告为了开发银泰一金山花苑（以下简称金山花苑）组织了工程施工的招投标，2005年10月31日，被告中标，并于2005年11月29日和原告签订了《建设工程施工承包合某》，约定被告承建金山花苑2、4、X栋，承包方式为包工包料，工期为240天。工程价款按照502元/平方单价包干（含税），暂定总造价为人民币（略）元。合某还约定，因被告原因引起工程延误一天罚人民币3000元，提前一天奖励2000元。2005年11月12日，金山花苑X栋工程正式开工，2005年11月21日X栋开工，2006年1月12日X栋开工。但是由于被告管理混乱，工期严重延迟，直到2007年4月10日工程才竣工，总工期为515天，超过合某约定275天，按照合某约定应支付延迟工期违约金人民币x元。按合某约定工程总面积x.382平方米，单价502元/平方米，变更造价x.44元，合某（略）.2元，应付总价款的94%即（略）.51元。在施工过程中，原告已经按约定给付被告工程款（包括直接付款和间接委托付款）（略）.17元。原告按照合某约定统一采购材料人民币x.96元。按照合某约定，工程未达到优良的扣除工程款的1%，另外还应保留5%的工程质保金。综上，原告已经超付被告工程款人民币x.66元。由于被告自身的原因发生工程质量问题，被告在监理要求下未履行返修义务，原告为此进行返工、返修，发生费用人民币x.85元。故诉请法院，要求：1、判令被告返还原告超付的工程款人民币x.66元；2、判令被告向原告偿付迟延工期的违约金人民币x元；3、判令被告向原告返还垫付的检测费用人民币x元、资料员工资人民币x元、张小牛工资人民币3000元、审计费用人民币8275元，四项共计人民币x元；4、判令被告承担返修费用人民币x.85元；5、本案诉讼费由被告承担。

新兴公司辩称，1、原告提出的关于要求返还超付的工程款的问题，根据双方当事人在2005年11月29日签订的承包合某的约定，所有的工程款项必须支付到专用帐户，但时至今日，原告支付的工程款只有（略）.07元，尚欠（略）.54元，作为本案的被告，不存在多领，原告也不存在超付，工程款项的支付已经原二审判决明确认定。2、关于违约金的问题，合某对于工期的延误约定了违约方式，新兴公司是严格依据合某施工，但建筑工程包括主体工程和附属工程，实际履行中对方相应的附属工程是外委第三人施工，导致主体工程延误。新兴公司由于设计变更等方面的原因，也导致了工期的延误，依据双方合某约定及法律规定，工期应当顺延，不存在延误工期的违约行为，也不存在支付违约金。3、关于民工工资及检测费等费用问题，应当明确本案所诉争的金山花苑是否存在质量问题，即便有质量问题，也应由发包方通知承包方维修，维修需多少费用，也无合某约定。4、关于诉讼费用的承担，依据答辩人的答辩意见，应当由原告方承担。

本案重审期间，新兴公司反诉称，2005年11月29日新兴公司与银泰公司签订了建设工程施工承包合某，约定由新兴公司承建银泰金山花苑2、4、X号楼。总建筑面积暂定x平方米（以结算面积为准），按502元/平方米单价包干（含税），工程总造价暂定为（略）元。该工程所有工程款银泰公司必须凭新兴公司盖章的税务票汇至开户行为醴陵信用联社，账号为（略）的账户。新兴公司项目部以任何形式委托付款新兴公司概不认可。合某还对施工工期、付款方式、设计变更、质量要求和违约责任进行了约定。工程已竣工验收交付使用，现工程总造价已核定为（略）.61元，但银泰公司仅支付工程款（略）.07元，尚欠工程款（略）.54元。请求判令银泰公司支付工程款（略）.54元及延期给付利息（略）元，本案诉讼费用由银泰公司承担。

银泰公司对新兴公司的反诉答辩称，1、关于应付工程款的问题，新兴公司是依据原二审双方的计算标准计算的，对于工程款双方就有争议，对方计算出的数据不正确。2、关于工程款是否支付至合某约定账户的问题，王某乙平作为承包人和项目负责人，相应款项银泰公司已经按王某乙平要求给付了工程款，应当视作银泰公司履行了给付工程款的义务。

银泰公司为支持其诉讼请求及反驳新兴公司的反诉提交了以下证据：

证据一、建设工程施工承包合某，证明原告将银泰-金山花苑2、4、X栋发包给被告，承包方式为包工包料，整个工程时间为240天；工程价款按照502元/平方单价包干（含税），暂定总造价为人民币（略）元；合某约定，因被告原因引起工程延误，每延误一天罚人民币3000元，提前一天奖励2000元；有部分材料约定由原告统一购买，并在工程款中扣除；对于因被告原因造成的工程质量问题，由被告承担返修费用。这份证据也证明了王某乙平的身份，既是新兴公司的法定代表人，也是合某的委托代理人。

证据二、开工报告，证明X栋工程于2005年11月12日正式开工，X栋工程于11月21日开工，X栋工程于2006年1月12日开工。

证据三、竣工报告，证明2、4、X栋工程均于2007年4月10日竣工。

证据四、审计报告，证明经审计，建筑面积x.382平方米，工程总造价为人民币（略）元。一审计报告双方都盖章认可，这个公章也与竣工验收报告上的公章一致；二如果对方不认可这份报告，对方的反诉请求就不能成立；三设计变更的量含在了（略）元的工程款中。

证据五、委托书，退材料款明细，工程用电线汇总表，百合某园2、4、X栋对帐清单，证明经对帐，被告的员工徐峥嵘、陈立波已经确认工程支付款为人民币（略）.17元。关于王某乙平的行为，检察院没有认定委托书上的公章系伪造，徐峥嵘、陈立波二人在省高院进行过对帐，数据与我方提交的证据无误；关于徐峥嵘、陈立波二人，对方一直在否认是其员工，但在一审2008年2月29日的质证笔录中，对方当时确认了二人身份是其员工。

证据六、预付帐款明细分类帐及付款凭证，证明在施工过程中，原告代被告支付了检测费人民币x元、资料员工资人民币x元、张小牛工资人民币3000元、审计费用人民币8275元，因被告自身原因造成工程质量问题，原告支付了返修费用人民币x.85元，共计人民币x.85元。

证据七、金山花苑工程所用水泥、实心砖粘土砖、钢材付款明细表，证明在2006年4-9月份，王某乙平任法定代表人期间，委托徐峥嵘参与了工程，承担了申请付款的责任，证明徐是对方公司的员工，也证明王某乙平在担任法人期间已经按照这个程序进行操作了。委托付款是先出具付款明细表，再进行审核，然后委托付款；关于材料款支付需要庭后审核。

证据八、湖南省建设工程项目管理咨询有限公司于2007年1月27日作出的《关于银泰百合某园X栋、X栋、X栋工程进度滞后原因报告》，6月26日作出的《关于银泰百合某园2、4、X栋X年11月份后工程情况说明》，证明被告工程管理混乱，有负责人携款外逃，有对方公司的人阻止施工，项目经理与对方公司发生纠纷拿走了资料，引起了很多纠纷，造成工期延期，也证明被告单位资金落实不严，导致委托原告进行付款，也证明了工程的延期的责任应当由谁承担。

证据九、湘建咨询（2008）X号鉴定报告，证明设计变更造价8万余元。

证据十、（2009）株中法民一初字第X号和（2010）湘高法民一终字第X号两份判决书，证明被告以不当得利起诉王某乙平的诉讼判决书，法院认为原告支付的工资和工程款是合某合某的，并不以高院的判决为前提，也不以王某乙平伪造公章一事为前提，认定我公司支付的所有款项是合某的。

新兴公司对以上证据质证认为：

证据一、对建设工程施工承包合某的真实性、合某性、关联性无异议，但不能达到对方举证所要达到的目的，虽然合某约定了工程价款的计算方式和价款数额，但均是暂定，要根据实际情况进行结算，事实上工程发生了设计变更等原因；关于王某乙平的身份问题，签订合某时确实是任法人职务，其行为是代表公司的行为，但根据合某约定，承建工程我公司是委派周建军作为项目经理，明确了项目经理的责任和义务。

证据二、对开工报告的真实性、合某性、关联性无异议。

证据三、对竣工报告的真实性、合某性、关联性有异议，竣工日期应当是2007年3月24日。对于竣工验收银泰公司并未通知我方，相关加盖的印鉴均系伪造。

证据四、对审计报告的真实性、合某性、关联性均有异议，一是工程造价咨询报告书是原审原告单方委托，未经我方共同参与；二是作出本案的工程造价咨询报告书的鉴定机构在浙江，原告是浙江的企业，对鉴定机构的独立客观性表示质疑，请求法院对该证据不予采信；三是原告方提交的报告书所附列的证据不具备客观性、真实性、合某性，导致工程造价咨询报告书的真实性、合某性、关联性无效。反诉请求是依据省高院判决书中确定的数额进行反诉；设计变更增加的工程量并未包含在审计报告中；关于我公司盖了行政章认为审计报告的问题，这个公章是王某乙平伪造的印鉴，我公司不予认可。

证据五、对该组证据的真实性、合某性、关联性均不予认可，一、委托书是我公司依据免去王某乙平职务后，王某乙平的个人行为，是涉嫌犯罪的行为；二、我公司只委派了周建军作为工程的项目实际负责人，签字的徐峥嵘、陈立波二人不是我公司的职员；三、我公司只认可原告支付了工程款（略）.07元，其他的付款均不予认可。

证据六、对该组证据的真实性、合某性、关联性均不予认可，我公司不存在要支付所谓的检测费、审计费等，这些费用是否属实我公司无法作出评判。关于检测费的问题，是否进行了检测，真实性我们无法确认，即使进行了检测，但不能由此说明检测费应当由我方承担；资料员工资的真实性我们不予确认，没有合某约定或变更应当由我们承担审计费、民工工资；关于返修费的问题，是否进行了返修，对真实性不予认可，工程是否存在质量问题，原告没有相应的证据证明，如果工程确实存在问题，应当是通知我方签订合某后进行保修，如果保修，是否需要花费x.85元。

证据七、对金山花苑工程所用水泥、实心砖粘土砖、钢材付款明细表的真实性、合某性、关联性有异议，一是王某乙平的委托书并未明确委托徐峥嵘进行付款或收款，二是时间上也不吻合，应该是先有对徐峥嵘委托，后有付款明细，三是涉及到材料款的问题，已经经过了荷塘区法院和中级法院的判决，均是由原告来承担相应的法律责任，均驳回了对新兴公司的起诉，在三起案件中作出了发生了法律效力的判决。

证据八、对湖南省建设工程项目管理咨询有限公司作出的《工程进度滞后原因报告》和《工程情况说明》这组证据的真实性、合某性、关联性不予认可，工期滞后的原因是多方面的，设计变更，外围工程没有及时完工，均导致工期延期，也并不能证明是由于我方违约导致了工期的延期。涉案工程共有十多栋房屋，一些工程是发包给了其他人，需要等其他人完工了，我们才能继续施工；委托书上并未说明是委托付2、4、X栋的材料款；银泰公司请了很多人，张小牛等人的工资不应由我们承担，我们严格按照合某执行，应当以合某为准。

证据九、对X号鉴定报告的真实性、合某性无异议，对关联性有异议，我们对所涉工程款的问题，双方并未一致同意工程总造价的数额，我们是依据省高院的判决来确定的总造价。

证据十、对两份判决书的真实性、合某性无异议，对关联性有异议，对要证明的事实不予认可，因对该这两份判决不服，才向最高人民法院申诉。

新兴公司为支持其反诉请求及反驳银泰公司的诉讼请求，提交了以下证据：

证据一、营业执照副本、企业注册登记资料，证明诉讼主体资格的问题，证明新兴公司是于2009年3月17日由东富集团醴陵新兴公司变更而来。

证据二、2005年11月29日签订的建设工程施工承包合某，证明合某第四条第十项约定了工程款项必须支付到醴陵信用联社，新兴公司委派周建军为工程项目经理，也能证明所谓的检测费、审计费等费用，在合某上并未约定由我公司承担。

证据三、醴陵市检察院（2008）X号不起诉决定书，证明王某乙平伪造公司印鉴，对方认为不能证明伪造的公章用在了诉争工程上，但不起诉决定书上认定了王某乙平伪造公章向银泰公司出具委托书，引发了诉讼，也就证明了王某乙平伪造公司印鉴委托银泰公司付款，我公司不应承担相应的责任。

证据四、醴陵市公安局对王某乙平合某诈骗的醴公刑立字[2009]X号立案决定书，证明对王某乙平伪造印鉴骗取工程款进行了立案，检察院仅对伪造印鉴的行为不起诉，犯罪表现形式不同。

证据五、变更法定代表人的专函及邮寄凭证，证明在2006年12月12日，新兴公司依法罢免了王某乙平的法人职务，依据法律规定，向原告发出了通知，在通知中也明确说明王某乙平不能以我公司名义办理事务，其行为均系个人行为，与我公司无关。送达专函的邮寄凭证在原二审时对方并未予以否认，只是提交了一份委托书给省高院，委托书内容是虽免去了王某乙平的职务，但金山花苑的工程还是由王某乙平负责。竣工验收备案表上的公章是原告伪造的，委托书上的公章私章也是原告伪造的。

证据六、工程变更通知单、工作联系单、工程签证单、例会纪要、验收备案表等，证明本案所诉争的工程在开工后发生了设计的变更。

证据七、付款明细表、预结算书、履约保证金收款单，证明对方收取了我公司20万元履约保证金，对方不应该进行抵扣，该支付多少工程款就应给付工程款，也证明对方分多少次支付了389万元的工程款到专用帐户上的事实。

证据八、延期给付利息的计算依据，是一个说明，不是证据。

证据九、相关判决书，证明材料款的给付已由荷塘区法院进行了判决，应当由银泰公司给付，还证明我公司与银泰公司还有一个案件在株洲中级法院中止审理。

证据十、（2010）株中法民四终字第X号民事裁定书，证明涉及本案还有几个判决，原告方认为多支付了多付了工程款，提交的这份证据证明还有其他涉及工程款的案件起诉，请求法院对这些案件并案处理。

银泰公司对以上证据质证认为：

证据一、对营业执照副本、企业注册登记资料无异议。

证据二、对建设工程施工承包合某的真实性无异议，但不能证明对方要证明的事实，王某乙平是新兴公司法人和合某委托代理人，有权对合某条款进行变更，既可是书面的，也可以是实际行为，工程款没有付到信用联社，是根据王某乙平的委托；关于周建军的问题，对方项目管理混乱，实际负责人并不限于周建军，还包括徐峥嵘等其他人，周建军在工程一半的时候与新兴公司发生纠纷，因此对方的观点我们不能认可；关于检测费用，合某约定是包工包料，因此应当由对方承担。

证据三、对不起诉决定书的真实性无异议，但该决定书认定王某乙平出具委托书，但并未认定是向一个单位还是向所有单位出具委托书，也没有说明伪造的公章是针对哪一份文件，因此不能认定本案的公章是不起诉决定书上指明的公章；对方对竣工报告上的公章是认可的。

证据四、对立案决定书的真实性无异议，但对方称对骗取工程款进行了立案，伪造的行为针对哪份文书并未明确，不能因为这一行为来确认所有的文件都是无效的。

证据五、对变更法定代表人的专函及邮寄凭证的真实性不予认可，邮寄凭证上并没有我方的签字，我方没收收到专递，也没有收到专函；中院2007年第X号判决书中认定新兴公司承认并未告知我公司免去了王某乙平的职务；王某乙平除了是法人外，还是合某委托代理人，也就是项目负责人，因此王某乙平有权指定付款，有权变更合某。王某乙平当时出具委托书作为工程负责人，其三重身份无论是哪一个身份，我们都可以依据其指令进行付款；王某乙平伪造公章立案是2009年11月13日，新兴公司才刚刚发现其伪造公章的行为，因此之前不可能知道伪造公章的行为，因此我们不管收没收到对方所说的专函，我们都有理由相信王某乙平的付款指令；委托书上有公章，也有当时的法人的私章，对方并未对私章提出异议，也没有认定私章是伪造的，因此能证明王某乙平是项目负责人。

证据六、对工程变更通知单、工作联系单、工程签证单、例会纪要、验收备案表等，如果有我公司的盖章的我公司都认可，我公司对设计变更是认可的。对验收备案表的真实性无异议，但在正式竣工验收报告上写的是4月10日，因此应当以4月10日为准，上面有新兴公司公章和王某乙平的印章，可以认定为是真实的，如果对方认为是不真实的，应当承担举证责任，在2007年3月24日，王某乙平依然承担法人职责，3月24日的项目负责人是张小牛，他对王某乙平的章是认可的，也能证明项目负责人不只是周建军。

证据七、对付款明细表、预结算书、履约保证金收款单这组证据，履约保证金20万元的10万元已经返还给了对方，另10万元作为税款抵扣，在原审判决中对这一事实进行了认定；关于付款明细表389万元的构成，总数与我公司一致，但细目没有我公司详细，因此还是以我公司的明细表为准。

证据八、对延期给付利息的计算依据这份说明，我们认为工程款超过给付了，不应该计算利息。

证据九、对相关判决书的真实性无异议，对详细的付款情况要进行核实，根据判决书的内容可以看出，工程之所以拖延，没有支付材料款的情况，基于信誉度的问题，因此才有我方给付材料款的情况，与我方之前的观点是一致的。

证据十、对2010年X号民事裁定书的真实性无异议，但这些所有的另案款项，都没有在原来的审计过程中体现，与原来的工程款无关，与本案无关。

在庭审过程中，双方均提交的是证据的复印件，均同意没有要求核对原件的视为提交了原件。

对银泰、新兴公司提交的证据认证如下：

银泰公司的证据一建设工程施工合某承包书、证据二开工报告，新兴公司无异议，本院予以采信。证据三竣工验收报告，新兴公司对该报告有异议，但在其证据中亦提交了该报告备案表，该报告已通过建设、勘某、设计、施工、监理单位，并在建设主管部门备案，本院予以采信。证据四浙江宏业工程咨询有限公司《工程造价咨询报告书》，新兴公司不予认可，但其反诉请求的工程总造价（略）.61元（（略）元+x.61元）中的（略）元即该报告书审核确定的金额，因此对该证据，本院予以采信。证据五委托书，退材料款明细，工程用电线汇总表，百合某园2、4、X栋对帐清单，经查，在本次审理过程中，本院要求双方对委托书及已付工程款再次进行核对，新兴公司核对后认为与本案无关。本院认为，工程款项的支付均有凭证，未付至合某约定账户上的款项均系支付了材料款或民工工资等，且有新兴公司员工的签字确认，对该证据本院予以采信。证据六预付帐款明细分类帐及付款凭证，对其中的检测费x元、资料员工资x元、张小牛工资3000元、审计费用8275元，本院予以采信，返修费用x.85元，因银泰公司提交的证据九与此不符，不予采信。证据七金山花苑工程所用水泥、实心砖粘土砖、钢材付款明细表，该证据能够证明王某乙平在任新兴公司法定代表人期间委托徐峥嵘经办过对外支付材料款，对该证据本院予以采信。证据八湖南省建设工程项目管理咨询有限公司的《工程进度滞后原因报告》和《工程情况说明》，湖南省建设工程项目管理咨询有限公司系本案所涉工程的监理公司，对该证据本院予以采信。证据九湘建咨询（2008）X号鉴定报告，该证据系本院原一审依法委托鉴定，程序合某，本院予以采信。证据十（2009）株中法民一初字第X号和（2010）湘高法民一终字第X号两份判决书，该两份判决书系生效判决，本院予以采信。

新兴公司的证据一营业执照副本、企业注册登记资料，证据二建设工程施工承包合某，证据三醴陵市检察院（2008）X号不起诉决定书，证据四醴陵市公安局醴公刑立字[2009]X号立案决定书，银泰公司对真实性均无异议，本院予以采信。证据五变更法定代表人的专函及邮寄凭证，新兴公司不能证明银泰公司已收到该专函，因此不能证实其所要证明的事实。证据六工程变更通知单、工作联系单、工程签证单、例会纪要、验收备案表，仅证明工程设计进行了变更（证明目的在第二次庭审中变更），证据七付款明细表、预结算书、履约保证金收款单，证据九相关判决书，证据十（2010）株中法民四终字第X号民事裁定书，银泰公司对真实性无异议，本院予以采信。证据八延期给付利息的计算说明不作证据使用。

综合某上证据及双方当事人的陈述，本院依法确认如下事实：

2005年11月29日银泰公司（甲方）与新兴公司（乙方）签订了《建设工程施工承包合某》，约定由新兴公司承建银泰-金山花苑2、4、X栋除铝合某工程、卷某工程、消防工程外的全套施工图及施工前图纸会审和技术交底，设计变更单上所有土建水电安装工程的全部等。工程总建筑面积暂定x平方米（以结算面积为准），按502元/平方米单价包干（含税），工程总造价暂定为（略）元。包干单价已包括承包范围及全部内容，且不因市场、政策变动而调整。若遇设计变更增减工程量，以设计变更单和原始签证为依据按《湖南省建筑工程预算定额》（99年）的直接费+人工（28元/天）、材料调整+税金计算。工期240天，如因新兴公司原因引起工期延误，每延误一天罚3000元，每提前一天奖2000元。工程按进度付款，工程款在工程竣工验收完成备案手续及办理工程结算付至总价款的95%，如达不到优良工程或质量评定结果尚未定论，则只付至总价款的94%，剩余5%作工程质保金。合某还约定工程款必须付至醴陵信用联社账户。2006年1月12日工程开工，2006年12月12日新兴公司法定代表人由王某乙平变更为张再德，新兴公司仍委托王某乙平为项目负责人，2007年4月1日工程竣工，4月10日通过验收。在验收之前，因发现质量问题，对工程进行返修，银泰公司共支付x.74元。浙江宏业工程咨询有限公司结算审核X栋建筑面积2001.66平方米，X栋建筑面积6156.93平方米，X栋建筑面积5493.44平方米，4、X栋二层（杂屋间）建筑面积602.352平方米，合某x.382平方米，工程总造价为（略）元。银泰公司另支付了检测费x元、资料员唐俊英工资x元、张小牛工资3000元、审计费用8275元。

另查明，2008年12月17日湖南东富集团醴陵新兴建筑工程有限公司更名为湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司。

本院认为，本案系建筑工程施工合某纠纷。银泰公司与新兴公司签订的《建设工程施工承包合某》真实、合某、有效，双方应严格按合某履行。本案工程所涉造价经浙江宏业工程咨询有限公司结算审核为（略）元，该结算审核系银泰公司向本院提交的证据，银泰公司在诉讼中又主张以该结算审核确定的建筑面积x.382平方米，按包干单价502元"平方米计算，再加上湖南建业工程造价咨询有限公司鉴定的变更设计造价x.44元（x.31+x.13），合某（略）.2元。其主张的工程造价与其提交证据的审核结论不符，本院不予采信。新兴公司虽然不认可浙江宏业工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》，但其反诉请求确认的工程总造价为（略）.61元（（略）+x.61），其中的（略）元即为浙江宏业工程咨询有限公司结算审核金额。关于设计变更和基础超深部分工程造价，新兴公司主张的基础超深款x.61元即银泰公司分别于2006年5月24日付X栋基础超深款x.61元，2006年6月12日付X栋基础超深款x元之和。该部分均已包含在浙江宏业工程咨询有限公司结算审核的2#4#9#土建变更增加和4#土建修改调整部分。同时湖南建业工程造价咨询有限公司湘建咨询（2008）X号鉴定报告中的设计变更部分亦是重复鉴定。因此，本院依法确认本案的工程造价为（略）元。根据合某第五条第四项和第十四条第四项的约定，工程款在工程竣工验收完成备案手续及办理工程结算付至总价款的95%，如达不到优良工程或质量评定结果尚未定论，则只付至总价款的94%，剩余5%作工程质保金。两年内返还3%，五年内无质量问题返还2%。该工程于2007年4月1日竣工，至今已过两年，但未满五年，应按两年内返还3%，因此银泰公司此时的应付工程款为（略）.24元〔（略）元×（94%+3%）〕。关于已付的工程款，付至合某约定账户的工程款（略）.07元新兴公司予以认可，对于未付到账户上的（略）.1元，新兴公司不予认可。王某乙平在任新兴公司法定代表人期间多次委托银泰公司代新兴公司付款，该行为应视为对合某约定付款方式的变更。2006年12月12日张再德担任法定代表人后，新兴公司仍委托王某乙平为项目负责人，其行为仍然是职务行为，且已付的（略）.1元多系支付材料款、民工工资，并经双方多次核对。因此，应确认已付工程款为（略）.17元，新兴公司应返还银泰公司工程款x.93元（（略）.17元-（略）.24元），即新兴公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。

本案所涉工程于2006年1月12日开工（按最后开工日），2007年4月1日竣工，工期445天，延误工期205天（445天-240天）。新兴公司没有充分的证据证实系银泰公司的原因导致工期延误，对于合某外包的铝合某、卷某、消防等工程，合某第十条第十六项已明确约定，新兴公司不提出费用及工期上的补偿要求。但按合某第四条第九款的约定，在超过合某总价10%的情况下，新兴公司可以提出对工期的变更。现工程总造价为（略）元，原合某总价为（略）元，变更部分占原合某总价的10.8%，因此，原工期应相应顺延，但对如何顺延合某并无约定，由新兴公司承担30%的责任较为合某，延误工期违约金为x元（205天×3000元/天×30%）。

银泰公司主张返修费x.85元，经本院原一审委托鉴定返修费为x.74元，在本次审理过程中又再次进行了质证，因此该鉴定结论应作为本案的定案依据。新兴公司应对工程质量负责，该费用应由其承担。审计费用8275元是用于对本案工程造价进行审核，由双方各承担一半即4137.5元。本案所涉工程系包工包料、包质量，银泰公司要求新兴公司支付检测费x元、资料员工资x元、张小牛工资3000元，既无法律依据，也无合某约定，本院不予支持。至于20万元履约保证金，银泰公司已于2005年12月，2006年6月两次退还新兴公司10万元，另10万元代新兴公司交纳了税款，该保证金应视为已返还。同时新兴公司在反诉中对履约保证金也无诉求。新兴公司称与银泰公司在本院另有诉讼，要求合某审理。因本案系一审，另案系二审，不宜合某审理。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合某法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百八十六条的规定，判决如下：

一、湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司返还株洲银泰房地产开发有限公司超付工程款x.93元；

二、湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司支付株洲银泰房地产开发有限公司延误工期违约金为x元；

三、湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司支付株洲银泰房地产开发有限公司返修费x.74元及审计费4137.5元；

四、驳回株洲银泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司的反诉请求。

以上给付内容限湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付完毕。如未按此期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉费x元，鉴定费3400元，合某x元，由湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司负担x元，由株洲银泰房地产开发有限公司负担8300元；本案反诉费x元由湖南省醴陵新兴建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省高级人民法院。

审判长伍狄

审判员周继祥

审判员敖云

二0一一年九月二十三日

书记员马毅

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国合某法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合某的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合某义务或者履行合某义务不符合某定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合某纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合某审理。

第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合某庭。