上诉人（原审原告）湖南株洲湘运集团有限责任公司客运分公司，住所地湖南省株洲市X区红旗广场红旗南路X号。

负责人周某，系该公司经理。

委托代理人王某，株洲市X区诚信法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，调解等。

委托代理人黄某，女，X年X月X日生，汉族，株洲市人，住（略）。系该公司职工，身份证号码：（略）。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）晏某，××，××××年××月××日出生，××市人，住（略）。身份证号码：××××××××××××。

委托代理人尹某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。公民身份证号码：（略）。代理权限为一般代理。

委托代理人周某森，株洲市南天法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，调解等。

上诉人湖南株洲湘运集团有限责任公司客运分公司与被上诉人晏某劳动争议纠纷一案，湖南株洲湘运集团有限责任公司客运分公司不服湖南省株洲市X区人民法院（2011）株荷法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王某、黄某，被上诉人晏某及其委托代理人尹某某、周某森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2005年10月30日，被告的父亲晏某庄与原告湖南株洲湘运集团有限责任公司客运分公司的株浏客运专线车队签订了一年期限的驾驶员聘用合同书。合同期满后，晏某庄仍从事株洲湘运集团有限责任公司客运分公司的株浏客运专线驾驶员工作。2007年2月3日，原告收取了晏某庄湘运准驾证押金5000元。2008年1月17日，原告为晏某庄办理了《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》。2008年12月，晏某庄仍在原告的车辆安全检查单上签字。2010年6月26日，原告与自然人唐志猛签订了《客运车辆承包经营合同》，该合同第一条1项“将株洲至浏阳班线和企业车辆湘x、x、x、x、x、x、x号发包给乙方（自然人唐志猛）承包经营道路旅客运输”。合同约定自2010年6月起至2011年6月25日止有效。合同履行中，唐志猛的另一合伙人陈建伟安排被告的父亲晏某庄负责驾驶株洲至浏阳专线客车湘x号，准驾证为x号，每月按时支付劳动报酬。2010年，原告为晏某庄在永诚财产保险股份有限公司株洲中心支公司购买了团体人身意外险，保险金额：意外伤亡5万元每人，意外医疗1万元每人。2010年1至11月份，晏某庄参加了原告组织的株客安全例会和车辆安全检查，原告部门负责人在晏某庄的株客安全例会签到卡上进行了登记和检查。2010年12月1日早晨，晏某庄从家里出发到原告公司上班途中，发生交通事故，因他人责任导致当场死亡。事发后，因原告未能协助被告处理有关事宜，被告向株洲市株洲市劳动争议仲裁委员会申请裁决晏某庄与原告存在事实劳动关系。2011年3月1日，株洲市株洲市劳动争议仲裁委员会作出裁决为：晏某庄与原告事实劳动关系成立。原告认为裁决是错误的，为维护其合法权益，遂向法院起诉，请求判令原告与被告的父亲晏某庄没有劳动关系。

原审法院认为，用人单位招用劳动者虽未订立书面劳动合同，但双方具备符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方的劳动关系成立。本案中作为原告的用人单位未与作为被告父亲的劳动者签订劳动合同，但参照原告方代为办理的《从业资格证》、《保险服务卡》、考勤记录、其他劳动者的证言等，可以认定双方存在劳动关系。原告认为原告与被告的父亲没有劳动的诉讼请求，不予支持。被告的父亲自2005年一年合同到期后，仍在原告公司的株浏客运专线从事司机工作，有2007年2月3日所交5000元收据和2008年12月的车辆安全检查签字可以证明，原告认为被告的父亲一年合同到期后另谋他就的主张，不予支持。本案原告是国家特许经营的交通经营单位，其将交通线路的经营权发包给不具备交通经营用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案原告对株浏客运专线与被告父亲签定的聘用合同，在起诉状中也认为是原告与被告父亲签订的合同，故对株浏客运专线招用的劳动者，应由具备用工主体资格的被告承担用工主体责任。被告自2005年10月以来一直在原告发包的株浏客运专线从事司机工作，原告依法制定的各项劳动规章制度也适用于被告的父亲，被告的父亲受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，原告认为双方未有劳动关系，被告父亲的系株浏客运专线雇请的员工，工资也不是原告发放的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决如下：驳回原告湖南株洲湘运集团有限责任公司客运分公司的诉讼请求。

湖南株洲湘运集团有限责任公司客运分公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判上诉人与被上诉人的父亲没有劳动关系；3、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原裁判认定的事实是错误的。一审判决书第6页第17行：本案认为本案中作为原告的用人单位与作为被告父亲的劳动者没有签订劳动合同，但参照原告代为办理的《从业资格证》，《保险服务卡》，考勤记录，其他劳动者的证言等，可以认定双方存在劳动关系。上诉人认为一审法院将以上证据作为认定双方存在劳动关系的事实和理由完全是错误的：1、该《从业资格证》的发证机关是长沙市机动车驾驶员培训管理处，从其行政归属权，我们知道，一审被告父亲是在长沙市机动车驾驶员培训管理处经过专业培训后，取得驾驶大客车的技术进而获得在道路旅客运输行业中能够从事该相关职业资格的权利。该证据与《工作证》、《服务证》此类能够证明身份的证件具有本质区别。2、一审法院根据一审被告提供的《保险服务卡》认定双方劳动关系存在的事实和理由是错误的。3、一审法院认定有“考勤记录”纯属子虚乌有的事实，一审原、被告双方提交的证据都没有所谓的“考勤记录”证据，可能是一审法院将一审被告提供的证据5（检查单和签到卡），凭主观臆断认定为是“考勤记录”，显然是错误的。4、一审法院认定的其他劳动者的证言的证据（证人证明6份），这六个证人都没有出庭作证，该份证据没有真实性，合法性和关联性。故不能采信。不能作为证据使用。5、一审法院在事实认定中存在错误。主要是一审判决认定晏某庄是在上班途中死亡是否正确。二、原裁判依据的法律，法规不当。主要是一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》适用本案不当，应当适用劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】X号）处理。

被上诉人答辩称：上诉人在上诉状中的上诉理由不正确。一审法院作出的判决公平公正。请求二审法院维持一审法院作出的判决。

二审庭审中，上诉人向本庭提交如下证据：（2010）醴法民一初字第X号民事判决书一份，拟证明本案判决应参照考份判决来确定上诉人与被上诉人父亲之间不存在劳动关系。

被上诉人对上诉人证据的质证意见：对该证据真实性无异议，但与本案不具有关联性。

本院对上述证据的分析意见：（2010）醴法民一初字第X号民事判决书涉及的事实是挂靠而非本案的承包，性质与本案存在差异性，且醴陵市法院的判决对其他法院的判决并不具有指导性。对该证据的证明目的，本院不予采信。

二审中，上诉人虽对晏某庄是否在上班途中死亡提出质疑，但未能举证推翻被上诉人提交的证据9的内容，而车祸发生之时，晏某庄仍为湘x号客车驾驶员，其去上班符合常情，故上诉人的质疑不能成立，对晏某庄在上班途中死亡的事实，本院予以确认。依据上诉人与自然人唐志猛签订了《客运车辆承包经营合同》约定以及上诉人代理人的庭审回答，本院对唐志猛承包的车辆所有人为上诉人，上诉人对承包人的营运线路、班次站点、安全生产等经营活动实施监督管理的事实亦予以确认。其他事实与一审查明的事实基本一致。

根据上诉请求、理由以及答辩内容，本案争议焦点为：晏某庄与上诉人之间是否存在劳动关系。

本院认为，企业将某个部门或者整体承包租赁出去，以提高生产率和经济效益，这种经营方式在目前非常普遍，但是其招用的劳动者是与发包方还是承包方建立劳动关系，却在实践中引发很多纠纷。发生纠纷后，发包的企业都拒绝承认与劳动者之间存在劳动关系，将劳动者推给承包的公司或个人。而企业在承包经营方式中，收取了实际经营者即承包人的管理费用，这种管理费用实际上是劳动者创造的部分价值的表现。企业获取了劳动者的创造的部分价值，又不愿承担劳动法上的法律责任，显然是利用承包经营来规避劳动法上的法律责任，这对劳动者的合法权益的保护是极其不利的。交通部令2005年第X号《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条规定了道路客运禁止挂靠经营，但未对“承包经营”的形式作出禁止规定。现实中，有运输企业为规避市场风险即采用了承包经营的方式，并由承包人名义对外招聘人员（包括司机与售票员）。虽然劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】X号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但本条款并未明确涉及到汽车运输企业，一旦发生伤害事故，企业却会极力逃避法律责任。因此，这种承包经营的用工形式能否构成劳动关系，关系到汽车运输行业的工伤保险秩序。而判断违法用工行为中劳动关系的归属，不仅要考虑各方之间的关系，更要考虑到是否能保障劳动者的权利。本案中，晏某庄自2006年10月与上诉人签订的合同期满后，一直在上诉人处工作。2010年6月，上诉人将湘x号客车发包给自然人唐志猛承包经营后，唐志猛取得该客车的使用权和指定班次经营权，但上诉人仍是该客车的车主，并对该客车的营运线路、班次站点、安全生产等营运经营实施监督管理。承包后，上诉人虽将该客车相应的经营权和管理权授权给唐志猛，包括对该客车驾驶员的自主聘用，但所聘用的驾驶员仍须经上诉人资格核准，并接受上诉人的安全例会和车辆安全检查，且唐志猛承包的客车对外仍以上诉人名义从事经营，晏某庄人身保险等费用的缴纳亦是上诉人的名义进行。承包合同虽然约定承包人聘请的司乘人员与上诉人无劳动关系，但这种约定不能产生对抗司乘人员请求确认劳动关系的效力，上诉人以此抗辩晏某庄与其不存在事实上的劳动关系，本院不予支持。

综上，晏某庄在该客车上从事驾驶员工作，实际上就是该公司该营运线路的驾驶员。唐志猛的合伙人聘用晏某庄表面上看似个人行为，实际上应认定为上诉人的行为，晏某庄与上诉人之间的关系符合劳动关系的基本特征，双方形成了事实上的劳动关系。此外，湖南省《实施办法》第三十六条规定，用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权转移或者承包给无证经营者经营或者承包的，工伤保险责任由由用人单位承担。而工伤保险责任的承担的前提是劳动关系或事实劳动关系的存在。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】X号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定是基于建筑施工、矿山企业领域的工作具有相当的危险性，且强调承接工程必须要有相应的施工资质以保证生产安全与工程质量，是对该行业劳动者的特殊保护，是国家对此问题作出特别规定而非普遍性规定。因此，该文件第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位”中“等用人单位”应理解为与“建筑施工、矿山企业”性质基本相同的单位而非一切单位。从国家对交通运输企业，特别是客运公司的设立条件及其驾驶员的资格、生产安全管理等规定来看，客运企业与建筑施工、矿山企业领域的工作具有相当的同质性，故从《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】X号）第四条规定的精神出发，一审判决认定本案上诉人与晏某庄存在事实劳动关系亦无不当。

因《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】X号）第一款、第二款并非认定事实劳动关系的唯一标准，而且该文件属行政性文件，不属于法律法规，对人民法院而言仅具参照意义,不能直接作为人民法院判决民事案件的依据。上诉人认为人民法院认定事实劳动关系必须以该文件第一款、第二款为依据，本院不予支持。

在审判劳动争议案件中，因劳动争议案件的特殊性，原则上不适用《中华人民共和国合同法》，故一审判决以《中华人民共和国合同法》作为裁判依据不妥，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实基本清楚，法律适用虽存不妥，但实体结论并无错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湖南株洲湘运集团有限责任公司客运分公司负担，本院免于收取。

本判决为终审判决。

审判长邓画文

代理审判员颜松喜

代理审判员彭某

二○一一年九月十三日

书记员郭娟