上诉人（原审原告）杨某乙。

委托代理人阳某某。

被上诉人（原审被告）某某。

法定代表人欧某，该公司经理。

委托代理人（特别授权）邓某某，湖南丹山律师事务所律师。

原审被告谷某。

上诉人杨某乙因与被上诉人某某、原审被告谷某健康权纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2010）辰民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨某乙及其委托代理人阳某某、被上诉人某某的委托代理人邓某某到庭参加了诉讼，原审被告谷某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，某某系全民所有制企业，经营范围为从事建筑施工、安装。2008年4月，某某承建了沅陵县X区施工工程，将木工、电路安装等工程单项发包。因谷某具有特种作业操作证（作业类别为电工作业，操作项目为安装维修），故谷某承包了其中的电路安装工程。因施工需要，谷某雇请杨某乙及另一姐夫蒋某某做小工，每人每月工资2000元并包吃包住。2009年2月27日，杨某乙在六号楼梯口接路灯电线时某慎跌下，撞在楼梯踏步上受伤，被送往沅陵县某某医院住院治疗，于2009年3月11日出院，花去住院费4595.15元。2009年7月29日谷某与某某协商，由某某支付谷某4000元，谷某并在领条上注明：以后出现意外不再追究与夏某（夏某某副经理，沅陵县X区施工工程项目经理）无关。2010年1月，杨某乙向沅陵县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与某某之间存在劳动关系，并支付因工负伤应得的各项经济补偿。2010年3月3日，沅陵县劳动争议仲裁委员会作出（2010）沅劳仲字第X号仲裁裁决书，裁决：一、申请人杨某乙与被申请人某某之间不存在劳动关系；二、对申请人请求被申请人给予补偿的申请不予支持。该仲裁现已发生法律效力。2010年4月15日，杨某乙的伤情经怀化市周壹司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残。2010年4月21日，杨某乙向一审法院起诉，要求某某赔偿损失x元。诉讼过程中，一审法院追加谷某参加诉讼，庭审中，杨某乙明确表示放弃要求谷某承担民事赔偿责任。

一审法院认为，某某将承建的沅陵县X区X路安装工程发包给具有特种作业资质的谷某，其发包行为没有违反法律规定。杨某乙与某某之间不存在劳动关系，已经经沅陵县劳动争议仲裁委员会仲裁认定。杨某乙的雇请以及工资发放、施工管理均由谷某负责，杨某乙以健康权纠纷提起诉讼，应向雇请其做工的谷某主张权利，现杨某乙放弃要求谷某承担赔偿责任，而要求某某赔偿损失没有法律依据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：驳回杨某乙的诉讼请求。案件受理费1140元，由杨某乙负担。

宣判后，杨某乙不服，向本院提起上诉称，某某将工程分包给谷某违反了法律法规的规定，杨某乙与某某存在劳动关系，某某应对杨某乙的受伤承担全部赔偿责任，故请求撤销一审判决，由某某赔偿以下损失：（一）误某期间工资；（二）护理人员误某；（三）营养补助费；（四）治疗费；（五）拆除体内固定钢板二某手术费；（六）交通费；（七）欠交住院费陆佰元。

某某答辩称：1、谷某和某某是承揽合同关系，谷某所有的材料、电线图纸都是某某提供的；2、杨某乙与某某之间不存在劳动关系，已经沅陵县劳动争议仲裁委员会进行了仲裁裁决；3、某某没有过错，没有要求谷某雇请杨某乙，和某某无关；4、谷某的工钱是按平米计算，谷某自己可以安排；5、某某已经支付了杨某乙医疗费4000元。

原审被告谷某未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。

各方当事人在二某中均未提交新的证据。

经审理查明，杨某乙在2009年2月27日受伤后，因伤花费医疗费共计4748.15元，花费鉴定费530元，杨某乙已收到某某支付的医疗费4000元。一审法院查明的其它事实与本院二某查明的一致，本院对一审法院查明的其它事实予以确认。

上述事实，经一、二某公开开庭审理，各方当事人到庭举证、质证和辩论，本院确认有下列证据予以证实：1、杨某乙的沅陵县某某医院住院病历记录、手术记录、出院记录单及诊断证明书，医疗费票据，伤残鉴定费票据，交通费票据，辰溪县红十字会医院诊断证明书，怀化市周壹司法鉴定所怀周司鉴（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书以及刘某某和向某某对谷某2所作的调查笔录；2、谷某领条、中华人民共和国特种作业操作证、沅陵县劳动争议仲裁委员会（2010）沅劳仲字第X号仲裁裁决书。3、各方当事人陈述及一、二某庭审笔录。

本院认为，一、（2010）沅劳仲字第X号仲裁裁决认定谷某为沅陵县X区建设工程电路安装工程的承包人、杨某乙系受谷某雇请从事劳务工作，并裁决杨某乙与某某不存在劳动关系，因该劳动争议仲裁裁决已经发生法律效力，故一审法院认为杨某乙与某某不存在劳动关系并无不当。

二、某某在一审庭审中陈述了沅陵县X区建设工程电路安装工程“由夏某某己承包给谷某，按每平方米5元承包给谷某”等事实，谷某陈述了“没有签合同，只按5元每平方米包给我”等事实，杨某乙则陈述了“是谷某聘请我去的，一起去的一共三个人做小工，负责拉电线”等事实，杨某乙在一审的代理词中还陈述其是接受谷某的聘请从事电路安装、谷某从某某分包了电路安装工程及谷某没有承接该工程的资质等，综上所述，结合（2010）沅劳仲字第X号仲裁裁决书、各方当事人的其它陈述及谷某2的证言，一审法院认为某某与谷某为承包关系以及杨某乙系受谷某雇请而与谷某形成雇佣关系并无不当。

三、《中华人民共和国建筑法》第二某九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二某规定“严禁个人承揽分包工程业务”，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”，本案中，谷某拥有的电工作业操作证，只是一种技术工人的从业资质，谷某并无承包建筑工程中的电路安装工程的资质，亦不具备相关安全生产条件，故某某将其承建的沅陵县X区建设工程中的电路安装工程分包给谷某，属于将工程分包给了不具备相应资质条件的承包人的情形，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，一审法院认为某某的发包行为没有违反法律规定不当，本院予以纠正。

四、杨某乙在本案中因伤所受的损失为：医疗费4748.15元、误某x.82元（x元／年÷365天×411天）、护理费610.68元（x元／年÷365天×14天）、残疾赔偿金x元（2009年度湖南省农村居民人均纯收入为4910.00元，杨某乙起诉提出的计算标准未超过该标准，故以杨某乙本人起诉的标准为依据计算）、住院伙食补助费420元（30元／天×14天）、后续治疗费5000元、鉴定费530元，杨某乙还提供了814元的交通费票据主张交通费为814元，但其没有提供这些交通费票据与就医地点、时某、人数、次数相符合的证据，故酌情确定其交通费为500元，上述各项损失共计x.65元。

五、关于杨某乙所受的人身损害应如何承担赔偿责任的问题。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，杨某乙在从事雇佣活动中遭受人身损害，谷某作为雇主应当承担赔偿责任；2、某某将工程分包给没有相应资质及安全生产条件的谷某，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二某“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，某某亦应承担赔偿责任，且为与雇主谷某承担连带赔偿责任；3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二某的规定，某某与谷某均应对杨某乙的受伤承担相应赔偿责任，且为某某与谷某承担连带赔偿责任。某某与谷某承担连带赔偿责任系对外承担责任的方式，二某之间则应确定相应的赔偿责任份额，综合本案的案情，某某与谷某在本案中各承担50％的赔偿责任为宜。在本案一审审理过程中，杨某乙放弃了要求谷某承担损害赔偿责任的诉讼请求，杨某乙的该行为系对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。某某与谷某本应对杨某乙承担连带责任，因杨某乙放弃了对谷某的诉讼请求，故某某对谷某应承担的赔偿责任份额则不再承担连带赔偿责任，但某某自身应承担的赔偿责任份额仍不能免除，即某某仍应承担杨某乙共计x.65元损失的50％的赔偿责任。综上，杨某乙的上诉请求部分成立，本院予以支持，某某应赔偿杨某乙医疗费、误某、护理费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、鉴定费及后续治疗费共计x.33元，一审法院判决驳回杨某乙对某某的全部诉讼请求不当，本院依法予以纠正。

综上所述，杨某乙的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第二某九条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二某、第十七条、第十九条、第二某条、第二某一条、第二某二某、第二某三条、第二某五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2010）辰民一初字第X号民事判决；

二、某某赔偿杨某乙医疗费、误某、护理费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、鉴定费及后续治疗费共计x.33元，已付4000元，尚欠x.33元，此款限于本判决生效之日起10日内付清；

三、驳回杨某乙的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1140元，由某某、杨某乙各负担570元；二某案件受理费1140元，由某某、杨某乙各负担570元。

本判决为终审判决。

审判长冷旗帜

代理审判员欧某林

代理审判员舒某成

二0一一年一月二某五日

代理书记员杨某乙沙