抗诉机关湖南省株洲市人民检察院。

原审被告人邓某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省醴陵市人，小学文化，农民，（略）：醴陵市X组X号。现住（略）。

原审被告人邓某贩卖毒品一案，本院于2010年3月12日作出（2010）醴刑初字第X号刑事判决，该判决已经发生法律效力。湖南省株洲市人民检察院以原审适用法律错误，向湖南省株洲市中级人民法院提出抗诉。湖南省株洲市中级人民法院于2010年8月11日作出（2010）株中法刑再终字第X号指令再审决定书，将本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审认定：被告人邓某因犯盗窃罪，2008年10月22日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金1万元。因被告人邓某患严重疾病，2009年2月10日，本院决定对被告人邓某暂予监外执行二年。2009年12月14日17时30分许，被告人邓某在醴陵市X区“塔克堡”内以300元的价格卖给吸毒人员黄鑫2小包冰毒，后被醴陵市公安局民警查获，当场从吸毒人员黄鑫身上扣押2小包白色针状物质，从被告人邓某身上扣押现金300元。经鉴定，所扣押的2小包白色针状物质检出甲基苯两胺成份，净重0.86克。

原审认为：被告人邓某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法进行销售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邓某在判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪，依法应当数罪并罚，被告人邓某认罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某一条、第某十九条第某款、第某款、第某十二条、第某十三条、第某十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；与本院（2008）醴刑初字第X号刑事判决中被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元尚未执行的刑期2年11个月23日，罚金一万元，实行并罚，决定合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万一千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月15日起至2013年6月14日止，罚金限判决生效后五日内交纳）。二、醴陵市公安局未随案移交的被告人邓某违法所得人民币300元及吸毒工具，株洲市公安局禁毒支队已收缴的冰毒0.86克予以没收，上缴国库。

抗诉机关认为：被告人邓某从2009年12月25日起至判决执行之日未被羁押，该期间不能折抵刑期，原审判决从2009年12月15日起计算刑期，属适用法律不当，故提出抗诉。

经再审查明：原审被告人邓某因涉嫌盗窃罪于2008年7月11日被醴陵市公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。2008年9月12日因病由醴陵市公安局对其取保候审。2008年10月22日，本院作出（2008）醴刑初字第X号刑事判决，认定被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1万元，因被告人邓某患严重疾病，2009年2月10日，本院决定对被告人邓某暂予监外执行二年。被告人邓某在暂予监外执行期间，又犯贩卖毒品罪，于2009年12月15日被醴陵市公安局刑事拘留，同月25日转监视居住。被告人原犯盗窃罪，在本院作出暂予监外执行前，实际关押二个月零二日。本院作出暂予监外执行决定后，至因贩卖毒品罪被刑事拘留，实际执行刑罚十个月零五日，故原判有期徒刑四年，并处罚金1万元。尚有二年十一个月二十三日，罚金1万元未执行。2010年3月12日，本院作出（2010）醴刑初字第X号刑事判决后，于2010年3月19日作出收监决定，并将被告人邓某送醴陵市看守所收押，因被告人邓某患病，看守所拒收。故被告人邓某从2009年12月25日被转为监视居住，又转为取保候审，至今一直未被羁押。

本院认为，原审认定被告人邓某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，判处恰当，再审予以确认。但判决刑期自2009年12月15日起至2013年6月14日止，表述不当，再审应予纠正。因为2009年12月25日后至今被告人邓某未被羁押，也未作出暂予监外执行决定，从2009年12月25日至判决执行前这段时间不能折抵刑期（2009年12月15日至12月25日，可折抵刑期11日）。故抗诉机关的抗诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百零六条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第某百一十二条第某款、第某款之规定，判决如下：

一、维持本院（2010）醴刑初字第X号刑事判决第某项对被告人邓某的定罪，量刑部分和第某项。

二、撤销第某项中刑罚执行表述部分，改判为：刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，罚押一日折抵刑期一日，罚金限判决生效后五日内交纳。

如不服本判决，可在接到判决书的第某日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长陈光辉

审判员聂金开

审判员钟经平

二○一○年十月二十二日

书记员刘松云