湖南省怀化市中级人民法院

刑事裁定书

（2011）怀中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杜某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，农民，初中文化，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月21日被刑事拘留，同年12月31日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现押于芷江侗族自治县看守所。

湖南省芷江侗族自治县人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人杜某犯盗窃罪一案，于二0一一年六月一日作出（2011）芷刑初字第X号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

湖南省芷江侗族自治县人民法院判决认定，2010年9月30日，被告人杜某在杨某乙办理邮政储蓄存折和银行卡后，秘密窃取杨某乙的银行卡，并采取虚构事实的手段，骗使杨某乙向邮政储蓄账户存款，然后持秘密窃取的银行卡和杨某乙告知的密码将杨某乙账户存款x元取出占为己有。杜某归案后，其亲属自愿代替杜某退还了全部赃款。原判认定上述事实，有被害人陈述、现场照片、书证以及被告人供述等证据。原判认为，被告人杜某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。据此，判决：被告人杜某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。

原审被告人杜某上诉提出：其行为构成诈骗罪，原判认定犯盗窃罪属定性错误；量刑畸重。

经审理查明，2010年9月24日，上诉人杜某化名张X，在新晃侗族自治县县城“月光歌舞厅”跳舞时与女教师杨某乙相识。2010年9月29日，杨某乙从新晃侗族自治县到芷江侗族自治县与杜某约会，当晚住芷江侗族自治县县城“华都州大酒店”。次日上午，杜某以帮助杨某乙发财为由，要杨某乙办理了一张存款数额10元的邮政储蓄存折和与该存折捆绑使用的邮政储蓄银行卡，在杨某乙告知存折密码后，杜某将存折交给杨某乙保管，并趁机秘密地用一张作废的邮政储蓄银行卡替换杨某乙的邮政储蓄银行卡，然后当着杨某乙的面将已替换的邮政储蓄银行卡烧毁，使杨某乙相信刚办理的邮政储蓄银行卡已烧毁。杜某谎称只要杨某乙向账户存款，他就有办法使杨某乙存折上的金额成十倍地增加。在杨某乙独自返回新晃侗族自治县的过程中，杜某向杨某乙的账户存款100元，杨某乙到达新晃侗族自治县后，发现其账户存款数额增加了100元，于是对杜某的谎言深信不疑，又先后3次向其账户共计存款x元，并电话告知杜某。杜某在得知杨某乙已向账户存款5万余元后，持秘密窃取的邮政储蓄银行卡和杨某乙告知的存折密码将杨某乙账户存款x元全部取出后潜逃。杜某归案后，其亲属自愿代替杜某退还了全部赃款。

上述事实，有下列经原审庭审质证且查证属实的证据证明：

1、被害人杨某乙的陈述及辨认笔录证明，她于2010年9月下旬在新晃侗族自治县县城“月光歌舞厅”跳舞时与“张雷”相识。2010年9月29日，她从新晃侗族自治县到芷江侗族自治县与“张雷”见面，住芷江侗族自治县县城“华都州大酒店”。次日上午，“张雷”要她办理了一张邮政储蓄存折和与银行卡，“张雷”问了存折密码，将银行卡烧毁，称只要向账户存款，有办法使存折上的金额成十倍地增加。她到达新晃侗族自治县后，发现其账户存款数额增加100元，于是又先后3次向账户共计存款x元，并电话告知“张雷”。第二天，她发现账户存款全部被人取出，于是报案。经公安机关组织混合辨认，杨某乙辨认出上诉人杜某系骗取其钱财的“张雷”。

2、现场照片及指认现场笔录证明，上诉人杜某住宿地点为芷江侗族自治县县城“华都州大酒店”；杜某持银行卡取走杨某乙账户存款的地点为中国邮政储蓄银行芷江侗族自治县X街营业部。杜某归案后对上述现场进行了指认。

3、银行取款凭证证明，杨某乙的邮政储蓄账号为（略），该账户在2010年9月30日被人取出现金x元。

4、收某、领条证明，杜某归案后，其亲属自愿代替杜某退还赃款x元，该款已由公安机关退还杨某乙。

5、户籍材料，证明上诉人杜某的身份情况。

6、上诉人杜某的供述和辩解。

本院认为，上诉人杜某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。对于杜某上诉提出“其行为构成诈骗罪，量刑畸重”的上诉理由，经查，上诉人杜某在非法占有杨某乙账户存款的过程中，虽然使用了欺骗的方法，但并未使被害人杨某乙基于认识错误处分财产，而是最终通过秘密窃取杨某乙的银行卡取得财物，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。上诉人杜某盗窃数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收某产，原判量刑适当。故对该上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长邵洪超

审判员胡石海

审判员周少文

二0一一年八月十二日

书记员郑舟