原告邦某（天津）食品有限公司，住所地天津经济技术开发区X路X号。

法定代表人（x.x）史某，董事长。

委托代理人赵某某。

委托代理人朱某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人刘某某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人尤某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人浙江阳光牧场有限公司，住所地浙江省金华市X区白杨3路X号。

原告邦某（天津）食品有限公司（简称邦某公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“成长及图”商标争议裁定（简称第X号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月26日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号裁定的利害关系人浙江阳光牧场有限公司（简称阳光牧场公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2011年5月9日依法公开开庭审理了本案。原告邦某公司的委托代理人赵某某、朱某，被告商标评审委员会的委托代理人尤某某到庭参加了诉讼。第三人阳光牧场公司经本院依法传票传唤，未到庭参加审理。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会针对保健然（天津）食品有限公司（简称保健然公司）就阳光牧场公司注册的第（略）号“成长及图”商标（简称争议商标）提出的商标争议申请而作出，该裁定认定：

根据保健然公司和阳光牧场公司的陈述和评审请求，本案的焦点问题应归纳为：争议商标是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项所述的情形。

《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品功某与用途或其他特点的标志不得作为商标注册。仅仅直接表示商品功某、用途及其他特点是指商标对指定使用商品的功某用途及其他特点具有直接的说明性和描述性。虽然牛奶制品作为儿童食品之一对其生长发育具有一定的帮助作用，但依照通常观念，一般公众不可能将“成长”一词与奶粉或奶制品产生对应联系。保健然公司提交在案的图片证据虽然显示了“雀巢成长奶粉”、“蒙某晚上好成长奶”等字样，但无证据证明这一使用方式在争议商标提出注册申请前即已存在或广泛使用；且仅以上述图片亦不足以清晰、准确地说明“成长”代表了奶粉或奶制品的何某特定功某，以及相关公众是否已形成将“成长”作为奶制品功某、用途代名词的认知习惯。另外，争议商标的注册已近10年，在注册后的使用中也未对他人善意使用“成长”一词构成障碍；且争议商标还有其他要素构成。因此，争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（二）项所述的情形。

至于保健然公司称阳光牧场公司提供的证据不足以证明争议商标已经使用并具有很高的知名度。因与争议焦点问题无关，商标评审委员会对此不予评述。

商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标的注册予以维持。

原告邦某公司诉称：一、争议商标中所含的“成长”一词在其核定使用的商品上仅仅直接描述了牛奶等奶制品的主要功某，不具有商标应有的显著性。二、“成长”一词作为表示“牛奶”等奶制品主要功某的描述性词汇，已经在乳制品行业被主要生产厂家普遍、大量的使用，已经成为一种行业通用词汇，不宜作为商标获得专用保护。三、在第29类商品上，已有多个包含“成长”的商标共存，说明“成长”一词是这些商标中的非显著部分，不享有专有保护。四、争议商标的注册已经对他人善意使用“成长”一词构成障碍，原告在2007年就因在奶酪商品上使用“成长”受到工商行政主管部门的处罚。此外，争议商标的图形部分是液态牛奶的形态，并不显著。故争议商标应予撤销。综上，请求本院判决撤销第X号裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、《商标法》第十一条第一款第（二）项中规定的“仅仅直接表示商品功某、用途及其他特点”是指商标对指定使用商品的功某特点及其他特点具有直接的说明性或描述性。虽然牛奶制品作为儿童食品之一对其生长发育具有一定的帮助作用，但依照通常观念，一般公众不可能将“成长”一词与奶粉或奶制品产生对应联系。保健然公司提交在案的图片虽然显示了“雀巢成长奶粉”等字样，但无证据证明这一使用方式在争议商标提出申请注册前即已存在或广泛使用；仅以保健然公司在评审程序中提供的图片证据尚不足以清晰、准确地说明“成长”代表了奶粉或奶制品的何某特定功某，以及相关公众已经形成将“成长”作为奶制品功某、用途代名词约定俗成的认知习惯。二、争议商标并非仅仅直接表示商品功某与用途及其他特点的标识，指定使用于牛奶制品等商品上则具有商标应有识别商品来源的作用。三、争议商标注册已近10年，无证据证明对他人善意使用“成长”一词构成障碍，而且，一般消费者也不可能将其图形部分视为牛奶形状。综上，认为第X号裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，其请求本院判决维持该裁定。

第三人阳光牧场公司未向本院陈述意见。

本院经审理，查明以下事实：

争议商标（见下页图）由阳光牧场公司于1999年8月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2001年1月21日获准注册，其核定使用在国际分类第30类的商品，包括：牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、牛奶制品、酸某、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、果冻、水果罐头、食用油脂、精制坚果仁。

2007年4月30日，保健然公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其理由为：一、争议商标构成简单，缺乏显著特征，表示了产品的功某，不能区分商品的来源。二、商标局在第29类商品上核准注册的如“成长快乐”、“成长祝福”、“成长密码”等商标可以证明将“成长”作为不具有显著性的部分来进行审查。三、在中国市场上消费者将“成长”已视为描述奶粉商品功某的通用性描述词语。“雀巢成长奶粉”、“蒙某晚上好成长奶”便是实证。依据《商标法》第十一条、第四十一条请求撤销争议商标。同时，向商标评审委员会提交了市场上含有“成长”字样的雀巢、蒙某、完达山等奶粉包装图片复印件等证据。

阳光牧场公司向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：一、争议商标2001年1月21日即已获准注册，保健然公司所提争议超出了规定的5年期限，该争议申请无效。二、争议商标系合法注册，具有显著性。三、争议商标经过阳光牧场公司多年使用，已经获得市场的广泛认可，具有很高的知名度。四、从商标局以往审查的惯例来看，“成长”是作为具有显著性的商标核准的。因此，请求维持争议商标的注册。同时，其向商标评审委员会提交了以下证据：

1、宁波市二号桥市场秀华副食批发部出具的长期经销阳光牧场公司牛奶制品的证明原件、该批发部的营业执照、税务登记证及二号桥市场的商品索证审验卡复印件；2、杭州余杭区临平颐阳食品商行、杭州颐阳商贸有限公司出具的长期经销阳光牧场公司牛奶制品的证明原件、营业执照、卫生许可证及显示“成长奶酪”字样的图片复印件。

保健然公司在补充材料中称：一、保健然公司依据《商标法》第四十一条是基于第十一条的规定提起争议的，不受5年期限的限制，符合法律规定。二、争议商标2001年获准注册，并不意味着多年之后仍具有显著性。三、保健然公司提交的证据不足以证明争议商标的使用，更不能证明具有很高的知名度。四、“成长”一词已经广泛使用，仅仅表示了指定商品的功某，不具有显著性。

商标评审委员会经过评审，于2010年3月29日作出第X号裁定。邦某公司对该裁定不服，向本院提起行政诉讼。

另查明，本案的原申请人保健然（天津）食品有限公司于2011年1月5日因企业合并，被工商行政管理机关批准注销，其权利义务承继者为本案原告邦某（天津）食品有限公司。

在本案庭审过程中，邦某公司当庭表示放弃“成长”一词已经成为牛奶等奶制品行业通用名称的诉讼理由，其同时认为争议商标与其核定使用的全部商品均有一定联系，认为争议商标在核定使用的全部商品上均不应核准注册。

上述事实，有经庭审质证的争议商标的商标档案、保健然公司、阳光牧场公司向商标评审委员会提交的商标争议申请书、答辩书和证据材料、保健然公司的相关工商登记材料和当事人陈述等证据在案佐证。

在本案诉讼阶段，邦某公司向本院提交了（2010）京长安内经证字第x号、第x号公证书及部分奶制品商品的包装图片，用以证明“成长”二字已经被奶制品行业内的诸多企业使用在奶制品商品上，其直接表明商品功某，不具有显著特征。

本院认为：根据当事人的陈述，本案的争议焦点为争议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定之情形。

《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。”

关于原告主张争议商标中的“成长”一词仅仅直接描述了其核定使用商品的主要功某，不得作为商标注册。

首先，根据《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定所以将仅仅直接表述商品功某的标志禁止作为商标注册，其原因在于相关公众在看到此类标志时会将该类标志识读为商品功某的描述性用语，而不会将其作为判断商品和服务来源提供者的标志，因此商标作为区分商品或服务来源提供者的本质功某将无法发挥。

其次，本案争议商标核定使用的部分商品为牛奶、牛奶饮料及牛奶制品，上述商品系日常生活中的一种普通食用饮品。这些牛奶制品虽然具有为儿童或青少年提供生长发育所需营养的功某，但其更主要的功某在于为饮用者提供身体正常活动所需的相关营养，“成长”并非其具有的特定或主要功某。另外，本案争议商标核定使用的果冻、水果罐头、食用油脂和精制坚果仁商品系一般生活中的零用食品，“成长”一词并非上述商品的功某性描述用语。

最后，原告提交的有关显示奶制品商品的证据均形成于被争议商标申请日之后，不能证明在争议商标申请日之前，“成长”一词已经成为描述奶制品、果冻等商品的用语。而且，争议商标还包括有图形标识，具有商标应有的显著性。因此，被告认定争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所述情形的结论正确，本院应予支持。

关于原告主张许多其他含有“成长”的商标已经获准注册并在29类商品上并存，“成长”一词已经不具有显著性。虽然原告列举了其他商标的注册情况，但这些商标与本案缺乏关联性与本案不同，不能作为评价本案争议商标是否具有显著性的依据。对于原告提出的争议商标已经构成对于他人合理、善意使用的障碍的主张，缺乏事实依据，且不属于商标争议程序所要审理的范畴，故对原告的该诉讼主张，本院不予支持。

综上，被告作出第X号裁定的主要证据充分，适用法律正确，行政程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年三月二十九日作出的[2010]商评字第x号关于第（略）号“成长及图”商标争议裁定。

案件受理费一百元，由原告邦某（天津）食品有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员殷悦

人民陪审员张中

二○一一年七月十三日

书记员郭小贺