上诉人（原审原告）：黄某。
委托代理人：李业，河南通义律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审被告）：南阳市X村经济管理委员会。
法定代表人：于某，任主任。
委托代理人：华成先，河南华都律师事务所律师。特别授权。
上诉人黄某(又名黄X)与上诉人南阳市X村经济管理委员会(以下简称前进经委会)合同违约赔偿纠纷-案，黄某于2009年11月27日向卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令前进经委会向黄某赔偿因违约造成的建后楼投资损失x元以及下余5年经营军民宾馆的可得利益损失（略）元（前楼X间门面房5年的租金损失（略）元；宾馆客房5年的营业损失（略）元，计算依据是70%的入住（略）、标间客房每间每晚50元），两项合计（略）元。卧龙区人民法院经审理于2011年5月23日做出2009宛龙民商三初字第X号民事判决，黄某和前进经委会均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄某及其委托代理人李业，上诉人前进经委会委托代理人华成先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、前进经委会原在南阳市X路X号(临街楼房)有一集体企业南阳旅行社。1998年9月1日，黄某为乙方、前进经委会为甲方，双方协某签订了为期10年(1998年9月1日—2008年8月31日)的《南阳旅行社承包经营合同书》。合同主要约定，“甲方将南阳旅行社承包给乙方经营管理，乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，对外独立承担民事责任并依照合同约定向甲方交付承包金。”“甲方将南阳旅行社全部楼房、院子和资产承包给乙方经营管理。”“承包期第一年至第五年每年向甲方上交承包金20万元，第六年至第七年年承包金21万元，自第八年至合同届满在上年承包金基础上递增10％。”合同签订后，双方依约履行至1999年7月10日，黄某以企业负责人的身份、前进经委会以企业主办单位的身份向工商申请军民宾馆营业登记注册书。军民宾馆的申请营业登记事项栏中载明，该军民宾馆的经营性质为集体，隶属前进村委，成立日期为1999年7月13日，地址车站路X号(南阳旅行社地址)。此后，南阳旅行社不复存在，军民宾馆开始经营。2002年，黄某经前进经委会同意，在军民宾馆后院全额投资建造了U字型楼房一幢，设客房17间，同时黄某对前楼客房进行了改造装修。2004年1月1日，黄某与前进经委会双方补签了一份《南阳旅行社(现军民宾馆)承包经营补充合同书》，主要确定黄某建后楼的投资为x元；黄某承包后楼的期限为2004年1月1日一2013年12月31日；黄某承包后楼的承包金额为2004年一2008年每年1万元，2009年一2013年每年2万元；黄某改造前楼的投资为x元，黄某承包前搂的期限延至20l3年12月31日，承包金额与原合同一致，1999年4月1日一2004年4月1日每年承包金20万元，2004年4月1日一2006年4月1日每年承包金21万元，2006年4月1日一2013年12月31日每年承包金23．1万元；承包到期后，乙方无条件将楼房及设备交给甲方；如有一方违约给对方造成损失，由违约方全部承担经济损失。2005年6月，黄某因前进经委会要求其终止对后楼的承包经营以承包合同纠纷为由将前进经委会诉至该院，要求前进经委会继续履行承包合同。该案判决前进经委会继续履行承包合同，前进经委会服判未上诉并依约继续与黄某履行承包合同。
二、1998年9月1日前进经委会与黄某双方签订南阳旅行社承包合同不久，前进经委会于1998年12月15日作为抵押人以其南阳旅行社所在的房地产为抵押物为冯楼沼气总厂担保贷款办理了抵押登记，于1999年9月24日担保贷款276万元。前进经委会未将该抵押贷款情况告知黄某。后因冯楼沼气总厂未还本付息，农行高新支行诉至南阳市中级人民法院，2002年4月11日，南阳市中级人民法院判决前进经委会承担抵押清偿责任。案件进入执行程序后，南阳市中级人民法院于2002年10月17日发出了执行通知，但被执行人未自觉履行债务。之后，南阳市中级人民法院强制执行，依法拍卖抵押的房地产，案外人杜翔竞买成功。南阳市中级人民法院于2008年12月10日在军民宾馆张贴公告，告知租房户15日内搬迁完毕。黄某无奈停止经营于某底从军民宾馆前搂搬出。2009年11月27日，黄某以前进经委会承包合同违约为由诉至原审法院。
三、军民宾馆注册成立后第一年、第二年工商年报均亏损0.5万元，第三年工商年报亏损0.18万元，第四年工商年报盈利0.2万元，第五年工商年报盈利0.4万元，第六年工商年报盈利0.6万元。对此，黄某解释称军民宾馆头几年亏损属实，但装修后的2003年开始盈利，一年比一年好，向工商局报的盈利数额不实，目的是为了少缴工商税。2005年后因领取的是定额税票，因此，军民宾馆的缴税数不能真实反映宾馆的营利情况。为此，黄某申请对军民宾馆自2009年1月1日一2013年12月31日的纯利润作司法鉴定。原审法院委托鉴定后，因黄某财务账目被搬运工当作废品卖掉而无法进行鉴定。审理中，该院依据前进经委会的申请调取了军民宾馆的纳税情况。因2006年5月纳税情况才登录电脑系统，因此，该院调取了军民宾馆2006年5月至2008年底的纳税情况。纳税登记显示，军民宾馆2006年度缴纳营业税x元，企业所得税400元，个人所得税4300元，车船税120元，城建税822．5元，教育附加352．5元，合计x元；2007年度缴纳营业税x元，企业所得税6900元，个人所得税800元，城建税1347.5元，教育附加577.50元，合计x元；2008年度营业税x元，企业所得税7600元，城建税1330元，教育附加570元，合计x元；军民宾馆于2009年底注销。
原审法院认为：(一)、双方之间的合同关系为承包。理由是：(1)1998年9月1日的合同题目是《南阳旅行社承包经营合同书》，且合同中均以承包表述各项合同内容，整个合同承包意思明确完整，承包内容表述具体。(2)双方于2004年1月1日签订的《南阳旅行社(现军民宾馆)承包经营补充合同书》中，合同双方不仅对军民宾馆和南阳旅行社的关系作了界定，而且再次确认了合同双方的合同关系为承包。(3)黄某在2005年以承包合同纠纷将前进经委会诉至原审法院，前进经委会对双方为承包关系不持异议。双方的承包合同关系已被原审法院生效判决所确认。(4)军民宾馆的工商登记载明，军民宾馆的经营性质为集体，主办单位为村民委员会，黄某出任宾馆经理的方式为聘用。(5)如果双方为租赁房屋关系，军民宾馆的经营性质应为个体，而军民宾馆的经营性质是集体。(6)虽然南阳市中级人民法院在执行(2001)南经初字第X号判决书中对双方的合同关系表述为租赁，但因不是审判确认，因此，不能据此作为合同性质认定的依据。综上，双方的合同关系符合承包合同的形式要件和实质要件，双方的合同关系应为承包合同关系。
(二)、前进经委会在黄某承包经营期间，不经告知黄某即将房地产抵押，致使黄某对经营风险的评估降低，直接影响了黄某在是否扩大投资方面的决策判断，也在客观上剥夺了黄某的合同解除权的行使，前进经委会的行为属不诚信的过错行为。前进经委会的房地产因抵押被法院依法拍卖，致使黄某继续履行承包合同不能，直接导致黄某的合同目的不能完全实现，预期利益不能完全实现。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于某违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”前进经委会在为他人抵押担保时，应注意到承包人在承包期内的经营利益，应当预见到如果抵押的房地产被依法拍卖，将给承包人带来利益上的损失，因此，前进经委会在为他人抵押时应当预见到该抵押行为不仅给自己带来风险，也给承包人带来了经营风险。应当预见而不预见，应当告知而不告知，都是不履行合同义务的表现。因为不履行合同义务，致使合同相对方遭受经济损失，前进经委会理应对此承担民事赔偿责任。在南阳市中级人民法院执行(2001)南经初字第X号民事判决(前进经委会为冯楼沼气总厂抵押贷款案)中，黄某根据南阳市中级人民法院的协某执行要求先后8次将承包费交到南阳市中级人民法院，最后一次缴纳时间为2008年7月l7日，金额2万元。2008年12月l0日，南阳市中级人民法院对军民宾馆张贴了限15日内搬迁的公告，本案审理中，前进经委会未提供黄某拖延至2009年底才搬迁的证据，因此，黄某停止承包经营军民宾馆的时间应该确认为2008年12月。从2009年1月1日起算至双方约定的合同期满日2013年12月31日，前进经委会的承包合同尚有5年未到期，前进经委会应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定对黄某在此5年内可以获得的利益进行赔偿。
关于某某请求七间门面房租赁损失的问题。原审法院认为，根据双方签订的承包合同和补充合同，黄某因承包经营军民宾馆计算缴纳承包费。而宾馆的经营形式应该是客房经营，因此，当前进经委会违约后对造成的损失计算应以客房盈利损失为基础。黄某将七间门面房租赁收益，显然不符合承包宾馆经营客房收益的合同目的。因此，本着公平原则，应当将七间门面房按七间客房计算盈利损失。综上，对黄某要求军民宾馆前楼七间门面房按对外租赁计算违约损失的请求应不予支持。
关于某资损失问题。原审法院认为，黄某前楼改造装修投资x元，后楼建设全额投资x元。双方对前楼每年的承包费约定是1999年4月1日一2004年4月1日每年20万元，2004年4月1日一2006年4月1日每年21万元，2006年4月1日一20l3年12月31日每年23.1万元，而双方对后楼的承包费的数额约定明显低于某楼，2004年1月1日一2008年12月31日每年1万元，2009年1月1日一2013年12月31日每年2万元，足见双方充分考虑到了黄某的投资实系垫资的问题。双方在合同中明确约定“承包到期后，乙方无条件将楼房及设备交给甲方”，说明是以低价位承包费的形式对黄某的投资建房款进行补偿。后楼的承包期约定是l0年，黄某的建造费x元平均分配，每年投资额是x．5元，黄某于2008年12月停止了承包经营，尚有五年承包未到期，黄某不能从承包经营中收回投资，本着公平原则，该五年的投资x.5元×5年=x.5元前进经委会应予补偿，黄某全额主张后楼投资损失显失公允，应不予支持。前楼的投资损失黄某虽未主张，但本着公平原则，前进经委会亦应予以补偿。黄某前楼投资x元后按合同约定应有10年承包使用期，年平均分配投资额为x元，但事实是尚有五年承包合同未到期，本着公平原则，该五年的投资x元×5年=x元前进经委会应予补偿。上述两项相加，前进经委会共应补偿黄某投资损失x.5元+x元=x.5元。关于某民宾馆的客房经营利润损失问题，原审法院认为，军民宾馆地理位置优越，经营优势明显，在南阳市有一定知名度，承包费、水某、人工工资等从未拖欠，因此，经营盈利合情合理，应该对其盈利的状况予以确认。但因军民宾馆账目丢失，其缴纳的税款是定额税，也不能反映其真实的盈利情况，因此，其盈利的实际情况无法确认，根据本案的实际情况，应结合南阳市宾馆、旅社、快捷酒店行情并比照军民宾馆周边宾馆行情酌情认定。按70％入住（略）、每天50元主张，低于某阳市尤其是车站路段的宾馆经营行情，且前进经委会在原审法院主持双方调解中对此计算标准予以认可，因此，该主张予以认定。军民宾馆前后楼共70间客房(其中含七间门面房)，70间×70％入住（略）×50元×每月30天×12个月×5年=（略）元。减去必要的经营支出，军民宾馆的利润损失减半确认为（略）元为宜。
综上，前进经委会共应支付给黄某款（略）.5元(投资损失x.5元+客房盈利损失（略）元)。5年内黄某应交给前进经委会承包款（略）元，两项相抵，前进经委会实应给付黄某款（略）.5元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决如下：(一)自本判决生效之日起十日内，南阳市X村经济管理委员会向黄某支付（略）.5元。(二)驳回黄某其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，按中国人民银行同期贷款利（略）加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，黄某承担x元，南阳市X村经济管理委员会承担x元。
黄某上诉称：原审对黄某承包的军民宾馆7间门面房的损失按客房标准计算错误，请求二审法院改判按实际出租费用计算损失。
前进经委会上诉及答辩称：一、双方签订的(《南阳旅行社承包经营合同书》及随后的(《补充合同书》实为房屋租赁合同，一审法院认定合同性质错误。“承包合同”并非《合同法》分则规定的十五类合同之一，黄某也未提供其承包“南阳市旅行社”的任何证据，双方合同的内容完全符合《合同法》第二十三章二百一十二条规定的租赁合同的性质，即：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。二、依据“买卖不破租赁”原则，黄某不能继续使用房屋的原因与前进经委会毫无关系，前进经委会毫无过错亦无违约事由。法律并不禁止对已设定租赁的房屋抵押、出卖，且本案房屋产权人的变更系法院执行行为，属被动变更产权，属不可抗力。另前进经委会对房屋抵押的情况也告知了黄某，黄某对房屋抵押的事实明知。南阳市中级人民法院拍卖房屋时已经告知了黄某的权利，其不行使优先购买权，不依据法律主张继续行使租赁权，却将前进经委会诉至法院要求赔偿，实属无理，原审法院据此认定前进经委会承当巨额赔偿更是错误。三、原审法院违背“不告不理”原则，超出诉讼请求判案。1、黄某对前楼投资损失并未主张，原审判决前进经委会承担前楼投资损失超出诉请范围，程序违法。2、后楼合同尚未到期，南阳市中级人民法院执行的房产也并不包括后楼房产，黄某原审也未要求解除后楼的合同，而原审法院却判令赔偿后楼损失x．5元，亦超出黄某的诉讼请求。四、原审法院认定“停止经营军民宾馆的时间为2008年12月”错误，与事实不符。原审法院称南阳市中级人民法院责令黄某2008年底搬迁完毕，进而认定停业时间为2008年12月，但原审法院忽略了南阳市中级人民法院要求搬迁腾离的仅为前楼，后楼并不在执行范围，后楼黄某一直在使用并营业中，前进经委会提供的军民宾馆住宿费发票恰恰说明了这点。五、原审法院计算赔偿损失数额错误，前进经委会不应承担任何赔偿责任。1、所谓投资损失x.5元没有法律依据。2、所谓军民宾馆利润损失计算无法律依据。70％入住（略）、50元／天的标准没有任何证据支持。如依原审法院所称军民宾馆缴税情况不能反映其盈利情况，军民宾馆5年内的收入为x元，则军民宾馆及负责人已经涉嫌偷税罪，依据《刑事诉讼法》八十四条规定，法院有义务立即向南阳市公安局及南阳市地税局、国税局报案或移送本案。综上所述，原审法院在合同性质的认定上，在事实认定和法律适用上，均严重错误，且违背“不告不理”基本原则，超诉请判案。前进经委会据此请求改判驳回黄某的诉讼请求。
针对前进经委会的上诉请求及理由，黄某答辩称：1、前进经委会将已经承包的资产抵押，不告知承包人，导致承包合同无法继续履行，属不诚信行为，应承担赔偿责任。2、双方签订的合同从名称到约定的内容均为承包合同，原审法院对合同性质认定正确。3、《合同法》条例中虽没有“承包合同”的规定，但该案合同签订于《合同法》实施之前，按照当时的法律规定，有企业承包合同的相关规定。再者《合同法》中没有列举承包合同也不能否定承包合同的存在。4、引起承包合同无法履行的原因是前进经委会未告知黄某而将其承包的资产抵押，是否行使优先购买权是黄某的自由，不能因此而免除前进经委会的赔偿责任。5、黄某原审请求为460多万元，而原审判决仅140多万元，并未超过黄某的诉请，只是损失的计算方法不同。6、关于某止经营的时间。前楼是基本的经营场所，没有前楼的60余间客房，仅给后楼的10余间房子根本无法经营，前进经委会以一张住宿收据否认2008年年底已停止经营的理由不能成立。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：1、1998年9月1日黄某与前进经委会签订的《南阳施行社承包经营合同》及2004年1月1日签订的补充协某系双方当事人的真实意思表示，亦不违背国家法律法规的强制性规定，应为有效合同。该合同约定的主要内容是前进经委会将其所有的集体企业南阳施行社承包给黄某经营管理，黄某向前进经委会交纳承包金，从以上约定的内容上看，符合当时企业承包经营合同的法律特征，原审法院认定双方为承包合同关系并无不当，本院亦予以认定。
2、按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。而前进经委会在双方合同履行期间，将黄某承包经营的资产为第三人设施抵押，而不履行向黄某的通知义务，并且同意黄某投资在后院建造U字型楼房和对前楼投资进行改造，之后由于某进经委会为第三人设置的抵押物被本院依法强制执行致使合同无法继续履行，合同目的无法实现，黄某投入的资产也无法收回，前进经委会依法应当向黄某承担赔偿责任。前进经委会上诉称，法律并不禁止对已设定租赁的房屋抵押、出卖，黄某不行使优先购买权，不依据法律主张继续行使租赁权，前进经委会不应承担赔偿其损失的责任。但该案双方签订的合同属企业承包经营合同，不适用房屋租赁合同纠纷的相关规定。同时，造成黄某投资损失的主要原因是前进经委会对其资产设置抵押的事实未及时履行通知义务，造成黄某对其投资风险评估的降低，前进经委会明知其资产已为第三人设定了抵押，仍同意黄某进行投资，并重新签订了为期10年的承包合同，其对合同无法继续履行和黄某的投资无法收回存在过错，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于某偿款损失的具体数额问题。本院认为，双方2004年元月1日签订的补充协某确认黄某前楼改造投资为x元，后楼投资为x元。因前楼资产已被人民法院依法拍卖给第三人冲抵了前进经委会应承担的债务，黄某的该投资款项应由前进经委会向其承担。黄某后楼投资所建造的U型楼由于某楼被拍卖后原承包合同已无法继续履行，依据双方补充协某的约定，承包合同到期后，黄某无条件将楼房及设备交付给前进经委会，且其所建的U型楼依附于某进经委会所有的土地，故合同无法履行后，后楼资产应归前进经委会所有，前进经委会应按投资数额向黄某承担赔偿责任。双方签订的补充协某约定的承包期限为自2004年1月1日至2013年12月31日，黄某停止承包经营的时间为2008年12月，合同实际履行期间为5年，尚有5年期间尚未履行，其尚未履行期间的可得利益损失前进经委会亦应向黄某进行赔偿。但由于某部分损失受市场行情和其经营状况影响较大，无法确认具体数额，原审确认的可得利益损失数额主要是依据双方调解时认可的计算标准计算的，明显依据不足。考虑到黄某已实际承包经营5年，其前楼投资的款项主要是用于某房改造，经过5年经营后其价值必然会有相应的减少，其后楼投资的款项在前5年的承包期间，前进经委会已以少收后楼承包费的方法进行了补偿，同时经过5年的经营也存在总价值减少的因素，故本院酌定其后5年的可得利益损失与前5年其投入资产价值减少部分及前进经委会会少收后楼承包费补偿部分相互冲抵，即前进经委会应按黄某的实际投资数额向黄某承担赔偿责任，其后5年可得利益损失部分不再另行计算。如此，黄某承包经营5年期间按约定交纳了承包费，亦按约定进行了经营，获取了相应的利益，虽然其前期投资部分的预期收益是经营10年，但通过对其前期投资的全额赔偿已对后期的可得利益进行了补偿。前进经委会应当向黄某忠赔偿损失的数额为前楼投资x元+后楼投资x元=（略）元。故对双方关于某五年可得利益损失原审计算错误的上诉理由，因本院对损失计算办法重新作出了认定，均不予审查。对前进经委会关于某持前楼损失超出黄某诉请的上诉理由，黄某的诉讼请求中虽未明确请求前楼投资损失，但其请求前楼损失的数额为（略）元，计算办法是按后5年可得利益计算，在其后5年可得利益损失的请求未予支持的情况下，按其投资数额确认其实际损失，属对黄某前楼损失计算方法的变更，并未超出黄某的诉讼请求，故对前进经委会的该上诉理由不予支持。对前进经委会关于某楼合同尚未解除，不应赔偿其投资损失的上诉理由，由于某楼资产被依法拍卖后，仅利用后楼的资产已无法继续进行旅店经营，合同目的已无法实现，符合合同解除的法定要件，且前进经委会对合同无法继续履行存在过错，其应当向黄某承担赔偿责任，故对前进经委会的该上诉理由亦不予支持。对前进经委会关于某审对军民宾馆停止经营的时间认定错误的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但损失数额的计算办法不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持卧龙区人民法院（2009）宛龙民商三初字第X号民事判决第（二）项及迟延履行期间的债务利息的计算办法和诉讼费承担部分。
二、变更卧龙区人民法院（2009）宛龙民商三初字第X号民事判决第（一）项为：自本判决生效之日起十日内，南阳车站街道办事处前进村经济管理委员会向黄某支付（略）元。
二审诉讼费共计x元，由黄某负担8700元，南阳车站街道办事处前进村经济管理委员会负担x元。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
审判员魏春光
审判员白丞博
二0一一年九月三日
书记员张俊博
