上诉人（原审原告）：洛阳市智杰房地产开发有限公司（原洛阳市西工房地产开发公司）。
法定代表人：于某，该公司执行董事。
委托代理人：霍明礼、李某甲，河南广文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳艺赢房地产开发有限公司（原洛阳市卫星通讯设备公司）。
法定代表人：王某乙，该公司执行董事。
委托代理人：陈占军，河南鼎大律师事务所律师。
委托代理人：李某丙。
被上诉人（原审被告）：李某丙。
被上诉人（原审被告）：洛阳市作家协会。
法定代表人：张某，该协会主席。
委托代理人：陈占军、王某丁，河南鼎大律师事务所律师。
上诉人洛阳市智杰房地产开发有限公司（以下简称智杰公司）与被上诉人洛阳艺赢房地产开发有限公司（以下简称艺赢公司）、李某丙、洛阳市作家协会房地产开发合同纠纷一案，不服河南省洛阳市X区人民法院（2008）洛龙民初字-2第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人智杰公司的委托代理人霍明礼、李某甲，被上诉人艺赢公司、洛阳市作家协会的的委托代理人陈占军，被上诉人李某丙（兼艺赢公司的委托代理人），被上诉人洛阳市作家协会的委托代理人王某丁等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：智杰公司名称于2002年6月11日由洛阳市西工房屋建设开发公司变更为洛阳市智杰房地产开发公司。2006年8月23日，经西改组(2006)X号《文件》，改制后名称为：洛阳市智杰房地产开发有限公司，2008年11月26日经政府文件批复，其智杰公司改制前的债权债务均由智杰公司承担。2002年10月9日，洛阳市卫星通讯设备公司变更为洛阳市艺赢通信设备有限公司，2005年4月7日，其名称又变更为洛阳艺赢房地产开发有限公司。2000年智杰公司以原名称X市西工房屋建设开发公司（为乙方）与艺赢公司原名称X市卫星通信设备公司（为甲方）于2000年10月22日签订了《建筑合同书》一份，约定主要有：由双方协商，甲方愿委托乙方承建职工住宅楼，达成意见为：甲方利用自有龙门村X路南X号6.144亩土地（国有），建三幢职工住宅楼，分二期兴建。甲方委托乙方先建两幢住宅楼，共七个单元，一号楼X个单元建七层，56套住房。二号楼X个单元，建六层36套住房。第一期建设面积约x，第一期竣工后，再商谈第二期具体施工方案；甲方负责在洛阳市政府各管理部门办理建房开工手续，并负担其经费。乙方负责解决建设施工资金；楼房建成后，甲乙双方按35:65的分成比例分房（即甲方得35%，乙方分得65%）做为甲方向乙方的投资回报等。并对其他事项做出约定。2001年元月12日双方签订《建筑补充合同书》一份，双方在原定协议基础上，进一步明确双方的权利及义务等事项。2001年7月20日智杰公司（乙方）艺赢公司（甲方）双方再次签订《补充协议书》约定，在原签两份协议书基础上，达成意见为：甲乙双方同意执行《建筑补充合同书》条文规定，在此基础上，甲方将X号楼的建设施工任务交给乙方，按《建筑合同书》规定的投资及分成方法，由乙方选择施工队，乙方在2#楼基础出地面后，可随时开工等。以上三份合同及协议签订后，实际履行情况是：X号楼后由艺赢公司方自建。X号楼分别是1、X单元艺赢公司自建，3、4、X单元智杰公司、艺赢公司双方合建，而整个2#楼均由洛阳市金谷建筑安装有限公司施工。该2#楼竣工后，双方对所建套房依约进行了分配。同年智杰公司为接替原施工队孙文龙承建艺赢公司X号楼工程，双方于2001年12月9日，又签订了《建筑合同书》一份，双方通过协商，艺赢公司（甲方）在双方原有合作基础上，将小区X#住宅楼委托智杰公司（乙方）承建，约定：名称为洛阳市文学创作基地3#综合楼；工程结构建筑面积：五层砖混3231平方米，艺赢公司（甲方）负责在洛阳市政府各管理部门办建房开工手续，智杰公司（乙方）负责解决施工建设资金和施工管理；智杰公司、艺赢公司（甲乙）双方联建分房比例按3.5比6.5执行；①该小区工程基础灰桩已经施工，其完成的工程量在智杰公司（乙方）进入工地后，原来的施工队所做的工程量智杰公司、艺赢公司（甲乙）双方与原施工队共同决算，原决算数共同认可后，由智杰公司（乙方）支付给原施工队。原施工队遗留的问题由艺赢公司（甲方）出面协调和解决。②已完成的基础灰桩，在智杰公司（乙方）进入工地前，由艺赢公司（甲方）出具原基础灰桩质量鉴定书和图纸修改方案并交给智杰公司（乙方）使用和保存，双方对其他问题也做了详细约定。该合同签订后，智杰公司依约对X号楼工程进行施工，约定2002年12月底建成交工。2001年12月19日，智杰公司与洛阳市涧桥营造工程有限公司签订《建设工程施工合同文本》，决定由涧桥营造工程有限公司对其承包的洛阳市作协3#住宅楼进行施工，且已进行了部分施工。后因智杰公司、艺赢公司在为同原施工队（孙文龙）已施工部分工程款问题，与原施工队及艺赢公司协商不成，未能按时支付原施工队工程款等原因，智杰公司于2002年4月停工未再对X号楼进行施工。3#楼后经艺赢公司重又发包给了原施工队孙文龙。孙文龙施工的X楼工程竣工后，现由艺赢公司实际使用处分。在此过程中，艺赢公司又于2004年6月15日与兴隆寨村孙文龙以投资人为名签订了《X楼投资和施工条约》，该条约第二条约定：X楼地基有洛阳智杰房地产开发公司派遗的建筑队建施的工程量，投资人同意结算或处置。结算值投资人认可后，向艺赢公司结算。审理中，智杰公司就其委托洛阳市涧桥营造工程有限公司对3#楼工程的部分施工工程量，经河南新衡达工程造价咨询有限公司司法鉴定，工称造价为x.55元。
另查明，智杰公司、艺赢公司在建房过程中，双方对1#楼、2#楼、3#楼进行全面预算，预算约定，对1#楼、2#楼、3#楼建筑面积为9964.25m2全部投资，智杰公司亏16.47万元，为此艺赢公司于2002年元月14日向智杰公司写有《补偿意向书》，该意向书除载明：按比例分房，出售房价外，还载明：在1#楼，2#楼的三个单元，3#楼全部建成后，西工房建公司有亏损迹象。对此，西工房建公司提出异议，经商定：在西房建公司全面履行合同条款的情况下，我公司同意以建成的现房或货币，让利给西工房建公司。额度为：1、首先弥补双方预算表所列项目中西工房建公司的亏损额等。2、弥补上述亏损后，我公司可以再让利10万元以上，20万元以下的利润或补偿给西工房建公司等。原审审理中，智杰公司据此请求艺赢公司补偿利润5万元。艺赢公司对此不予认可，认为，智杰公司在2000年一2001年期间签订了三栋楼的投资合同，至今却只合建了2#楼的三个单元，没有按约定全面履行合同，2#楼X个月工期却干了3年等，承诺兑现条件没有成就，不应当要求补偿。
原审法院还查明，智杰公司因2#楼与艺赢公司联建3、4、X单元，认为有亏损，根据“共负盈亏，共担风险”原则，请求判令艺赢公司向智杰公司弥补2#楼亏损16.64万元，为此，经智杰公司申请，原审法院委托洛德会事(2009)会鉴字第X号司法鉴定为：艺龙小区X#楼双方联建约3、4、5三个单元智杰公司亏损x.89元。对此，艺赢公司不认可，认为，智杰公司在诉状上所列2#楼结算关系帐单是错误的，结论也是错误的，其中的销售费用中的办公经费等均不符合“艺龙小区售房管理办法”四的相关约定，此部分费用中就存在有智杰公司超出约定支付其公司人员工资项目等。该鉴定已超出智杰公司、艺赢公司联合开发房地产签订的所有合同约定条款范围，而且双方对2#楼是合作开发房地产合同关系，不是合伙经营，双方签订“建筑合同书”约定的是智杰公司出资金，艺赢公司出土地进行开发，建成后，双方按35:65比例进行分房，是两个公司事先约定的合作方式，从来没有“合伙经营、共担风险”的约定，智杰公司此请求，没有事实根据和法律依据。
原审法院认为，智杰公司、艺赢公司双方分别于2000年10月22日签订的《建筑合同书》、2001年元月12日签订《建筑补充合同书》、于2001年7月20日签订的《补充协议书》，2001年12月签订的《建筑合同书》和于2001年12月9日智杰公司同涧桥营造工程有限公司，签订《建设工程施工合同文本》等合同及协议签订后，其实际履行中鉴于某种因素，智杰公司实际仅对2#楼X、4、X单元和3#楼地基的灰土桩垫层工程进行了部分施工。至今，除智杰公司部分施工外，艺赢公司所属工程又通过其他建筑施工队施工完毕，双方对所签合同已不存在继续履行之内容。本案根据法院查明的，2001年智杰公司关于X楼工程接替原施工队（孙文龙）承建X楼工程，智杰公司与艺赢公司签订合同后，即又委托洛阳市涧桥营造工程有限公司，在原施工队施工的基础上，对X楼进行了部分施工，该施工部分价值，经河南新衡达工程造价为x.55元。对此部分工程款，虽因智杰公司、艺赢公司与原施工队部分工程款未达成结算等一致意见，智杰公司最终也未能全面履行合同内容，但该X楼工程，现已实际建成，由艺赢公司享有处分和使用，该X楼整体工程包括有智杰公司施工的地基中灰土桩垫层部分，经鉴定工程造价为x.55元，艺赢公司对此应予以支付。艺赢公司抗辩，智杰公司该部分施工工程存在严重质量问题，且在停工后不按国家规定的《建筑工程施工工艺规范》要求，把基础封闭，不采取任何保护措施，致使其后又施工中已将智杰公司施工部分全部拆除等理由，因艺赢公司对此未提交合法有效证据加以证实，理由不成立。艺赢公司应支付智杰公司该工程款x.55元。该工程款支付智杰公司后，鉴于3#楼其后施工，艺赢公司与孙文龙施工队又有约定，艺赢公司可依约对此行使追偿权或另行协商解决。智杰公司提出的该部分工程款滞纳金部分，因智杰公司没有按法律相关规定明确提出，此请求不予支持。智杰公司要求艺赢公司补偿利润5万元的请求，由于某赢公司在补偿意见书中已明确约定，智杰公司方应在X楼、2#楼、3#楼全部建成后和全面履行合同条款情况下，才能得以弥补，现根据查明，智杰公司、艺赢公司在签订数份合同书、补充合同书等后，因多种因素，智杰公司并未全面履行双方所签合同内容，而是仅对2#楼X、4、5三个单元和对3#楼地基进行了施工，其施工部分，不能成就《补偿意向书》等的全面内容，故智杰公司依照此意向书而主张某补偿请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。审理中，智杰公司依照“共负盈亏、共担风险”原则，请求判令艺赢公司向其弥补2#楼亏损16.64万元，后经鉴定变更为x.89元。对此，纵观本案及查明事实，认为，由于某杰公司、艺赢公司双方自2000年拟定联合开发承建，艺赢公司1#、2#、3#楼工程项目开始，到双方为进行施工而签订多份建筑合同书、补充协议书等。其中均约定为：由智杰公司出资金，艺赢公司出土地进行开发，多次补充约定，所有楼房建成后，双方均按35:65比例进行分房，特别是在2000年最初双方签订《建筑合同书》第三条中表明：楼房建成后，甲、乙即智杰公司、艺赢公司双方按35:65的分成比列分房，做为艺赢公司（甲方）向智杰公司（乙方）的投资回报等。这表明其一，智杰公司、艺赢公司双方在开发建房之前，就约定有合作方式，其真实意思是：由智杰公司出资为艺赢公司建房，以建成后约定的部分房屋做为对智杰公司的回报。这种约定及履行的表现形式不符合智杰公司所诉称的“共负盈亏、共担风险”的法律表现形式。其二、就双方签订的数份合同、补充合同内容来看，其双方均表现是对1#、2#、3#三栋楼整个工程的合作开发，自始体现的就是对1#、2#、3#楼整体工程的开发和收益，如若仅依照智杰公司请求的对2#楼其中进行施工的三个单元进行亏损计算，其不符合我国民法规定的公平原则。所以该院认为，智杰公司的此请求不适用“合伙经营、共担风险”法律规定，不予支持。
由于某赢公司系原洛阳市卫星通讯设备公司变更而来，对此工商登记，包括智杰公司、艺赢公司均已认可，故原洛阳市卫星通讯设备公司债务应由其变更后公司予以承担。李某丙、洛阳市作家协会对上述债权债务不再承担付款义务。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由洛阳艺赢房地产开发有限公司支付洛阳市智杰房地产开发有限公司工程款x.55元。二、驳回洛阳市智杰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6346元，保全费2120元，鉴定费x元，共计x元。由智杰公司承担x元，艺赢公司承担4857元。
智杰公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、部分事实认定错误。主体认定错误，原审判决查明“被告名称原名洛X卫星通讯设备公司。2002年10月9日，洛阳市卫星通讯设备公司名称变更为洛阳市艺赢通信设备有限公司，……”。判决书第11页“由于某阳艺赢房地产开发有限公司系原洛阳市卫星通讯设备公司变更而来，对此工商登记，包括原被告均已认可，故原洛阳市卫星通讯设备公司债务应由其变更后公司予以承担”。上述事实认定错误。卫星公司于2001年11月15日在市工商局注销，注销原因：被吊销。洛阳艺赢通信设备有限公司（下称艺赢通信公司）于2002年12月19日新设成立，与卫星公司不属名称变更关系。艺赢通信公司于2005年4月7日名称变更为艺赢房地产公司。上诉人《民事补充诉状》已对原诉状被告名称后、括号内容进行了否定。原审认定“由于某阳艺赢房地产丌发有限公司系原洛阳市卫星通讯设备公司变更而来，对此工商登记，包括原被告均已认可”。原被告均无提交此工商登记证据。一审卷中根本无此工商登记。原告……均已认可，更无从谈起，可查庭审笔录。上诉人的《民事补充诉状》依法追加原卫星公司股东李某丙、洛阳市作家协会为第二、三被告。上诉人要求艺赢房地产公司对原卫星公司债务承担清偿责任的理由和依据不是名称变更而是“资产混同”，洛作协2002字第X号、X号文件显示，原卫星公司全部资产整体转入艺赢通信公司（后名称变更为艺赢地产公司）2、适用法律错误。1）本案纠纷应适用《民法通则》第52条规定的合伙型联营及最高法院《关于某理联营合同纠纷若干问题的解答》及《最高人民法院关于某理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。《合作开发房地产合同纠纷》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案是合作开发房地产纠纷，当事人双方庭审中对此案由均无异议，判决书也如此定性。如此，“共享利润，共担风险”，弥补亏损就有上述法律依据。而本案判决引用《民法通则》第4条，《合同法》第60条错误。另35:65分配比例是第一份合同中双方的预先设定，不影响合同履行中增加、变更分配比例及方式，弥补一方亏损的承诺显现的是“共享利润，共担风险”原则及合同自愿、自由原则，承诺方应“诚实信用”。2）上诉人亏损x.89元应给予弥补，5万元利润应给付。亏损数字已经司法鉴定确认。鉴定过程中多次通知被上诉人提交相反鉴定资料、鉴定机构正式结论出具前通知前去异议审查，被上诉人均置之不理。被上诉人庭审中仅提异议，无提交任何证据。5万元利润是上诉人有权要求10万以上、20万元以下的请求数额、结合本案实际合作开发范围的低要求，应予以支持。综上，请求：1、判决确认三被上诉人连带承担被注销的原洛阳市卫星通讯设备公司的债权债务、合同权利与义务。2、判令三被上诉人连带承担本次诉讼（生效判决确定）的给付义务。3、确认上诉人与被上诉人之间的合作开发房地产纠纷适用“共享利润、共担风险”原则。4、判令三被上诉人连带给付上诉人亏损弥补款x.89元，利润5万元。5、被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人艺赢公司、李某丙、洛阳市作家协会共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予以维持。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：洛阳市卫星通信设备公司于2001年11月15日在洛阳市工商局注销，注销原因为“被吊销”。法定代表人为李某丙。该公司1999年4月27日最后一次年检显示：洛阳市作家协会出资10万元，卫星公司出资50万元。2002年8月28日，洛阳市作家协会2002字第X号文件称：洛阳市卫星通信设备公司成立时，为经营方便靠挂我单位。原洛阳市卫星通信设备公司的所有资产，应归“洛阳市卫星通信设备公司”的发起人李某丙所有，其所有债权、债务应由李某丙负担。洛作协2002字第X号文件显示“洛阳市卫星通信设备公司名称变更为洛阳市艺赢通信设备有限公司。”洛阳艺赢通信设备有限公司于2002年12月19日新设成立，2005年4月7日，其名称又变更为洛阳艺赢房地产开发有限公司。
本院认为，智杰公司、艺赢公司双方分别于2000年10月22日签订的《建筑合同书》、2001年元月12日签订的《建筑补充合同书》、2001年7月20日签订的《补充协议书》，2001年12月签订的《建筑合同书》和2001年12月9日智杰公司同涧桥营造工程有限公司签订的《建设工程施工合同文本》等合同及协议，均系各方的真实意思表示，本院对其效力均予以认定。上述合同及协议签订后，实际履行中鉴于某种因素，智杰公司实际上仅对2#楼的3、4、X单元和3#楼地基的灰土桩垫层工程进行了部分施工。关于某杰公司上诉称要求艺赢公司补偿利润5万元的请求，因艺赢公司在补偿意见书中已明确约定，智杰公司应在X楼、2#楼、3#楼全部建成后和全面履行合同条款情况下，才能得以弥补，现智杰公司并未全面履行双方所签合同内容，而是仅对2#楼X、4、5三个单元和对3#楼地基进行了施工，其施工部分未能成就《补偿意向书》约定的补偿利润条件，故智杰公司的该上诉请求，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。另智杰公司关于某照“共负盈亏、共担风险”原则，要求艺赢公司向其弥补亏损x.89元的上诉主张，由于某杰公司、艺赢公司双方签订的多份建筑合同书、补充协议书均约定有“双方按35:65的分成比例分房做为艺赢公司向智杰公司投资的回报”等内容，这种约定及履行的表现形式不符合智杰公司所称的“共负盈亏、共担风险”的法律表现形式，且双方签订的合同均是对1#、2#、3#三栋楼整个工程的合作开发，自始体现的就是对1#、2#、3#楼整体工程的开发和收益，如果仅依照智杰公司请求的对2#楼其中进行施工的三个单元进行亏损计算，显然并不符合我国民法规定的公平、等价有偿原则，因此，智杰公司的该上诉主张某据不足，本院依法亦不予支持。智杰公司还上诉称李某丙、洛阳市作家协会应与艺赢公司连带承担给付义务的理由，因艺赢公司系原洛阳市卫星通信设备公司变更而来，故原洛阳市卫星通信设备公司的债务应由变更后的公司承担，现智杰公司不能提供证据证明李某丙、洛阳市作家协会作为股东有恶意处置公司财产或者未经依法清算、骗取登记机关办理公司注销登记的情形，故智杰公司的该上诉理由依据不足，本院不予采纳，李某丙、洛阳市作家协会对艺赢公司本案所涉的债务不应承担连带付款义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3452元，由智杰公司承担。
本判决为终审判决。
审判长吴爱国
审判员于某
审判员邢蕾
二○一一年四月二十日
书记员许巧红
