上诉人（原审被告）：康某甲。

委托代理人：盛新建，郑州市X区嵩山法律服务所法律工作着。特别授权。

被上诉人（原审原告）：赵某。

委托代理人：康某乙，又名康X，男，X年X月X日生，汉族，高中文化，住（略），系赵某之丈夫，特别授权。

委托代理人：张国军，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。

上诉人康某甲与被上诉人赵某因合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2010)汝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康某甲及其委托代理人盛新建、被上诉人赵某的诉讼代理人康某乙、张国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，原告赵某与案外人王某、康某乙、张长兴、康某灿共同投资在郑州、西安、洛阳、广州、东莞等地设立了物流货运某，其中，郑州市发达货运某以王某的名义办理营业执照，西安市双生发大货运某以张长兴的名义办理营业执照。2008年2月13日，投资人赵某、王某、康某乙、张长兴、康某灿作出了“2008年-2010年发达物流股东利润分配的有关决定”，其中第五条2项中规定：“郑州-西安属赵某线路由康某甲承包，每年承包金5万元，每年向赵某上缴5万元。”2008年2月13日，甲方(被承包方)发达物流股份有限公司董事会、乙方康某甲签订了合同承包协议，其中，第一条“乙方承包发达股份有限公司郑州线路为郑州至西安专线，”第二条“承包金5万元人民币，”第四条“交款日期：乙方向甲方的交款日期为每年6月底前交一次，其它年底12月份必须付清，”第十一条“合同期限为3年(2008年2月29日至2011年2月28日止)，”第十二条“合同违约责任，违约方向守约方支付5000元违约金，其他造成的损失由违约方承担。”署名甲方为赵某，乙方为康某甲。合同签订后，被告康某甲在郑州市发达货运某、西安市双生发大货运某的经营场所经营郑州至西安的货运某务，因原、被告之间发生纠纷，被告康某甲于2008年4月18日在郑州市租用中豫物流园的房子，在未办理道路运某许可证、未取得工商营业执照的情况下擅自以河南商储物流有限公司的名义从事货运某营活动，使用郑州市发达物流货物运某从事物流货运某营活动，2008年7月8日被郑州市工商行政管理局行政处罚。被告康某甲曾经向郑州市X区人民法院起诉，要求解除原、被告2008年2月13日签订的合同承包协议，郑州市X区人民法院以康某甲未能提供赵某的正确地址及合法存在的证据为由，2008年5月5日驳回了康某甲的起诉。2008年5月被告康某甲离开郑州市发达货运某经营场所后，仍然在郑州市其它场所从事物流货运某营活动。被告康某甲一直在西安市双生发大货运某的经营场所，从事物流货运某营活动。且被告康某甲至今并没有到工商行政管理机关注册新的关于物流货运某面的营业执照。被告康某甲在承包时，使用和管理了属于投资人所有的一辆汽车及桌子、椅子、床等物品，没有相应证据证明被告康某甲归还实物或折价归还。原告赵某与被告康某甲签订协议后，被告康某甲未向原告赵某交纳承包金。

2005年5月17日，甲方为王某、胡某某，乙方为康某甲签订了郑州发达货运某线路承包协议，对2005年5月17日之前经营物流货运某务的债务进行了约定，被告康某甲应该承担豫x号车购机安装维修费8300元(该数额为康某甲亲笔书写)，该款当时被告并未支付，而是由原告方予以垫付，被告至今没有偿还，证人王某、胡某某证实，应直接归还原告。

被告康某甲在法定答辩期限内没有对管辖提出异议，在庭审过程中，经反复询问被告，被告对本院管辖该案无异议。庭审后，又征询了被告的意见，被告仍然对本院管辖该案没有异议。2010年7月19日，被告提交管辖异议的申请，以经常居住地不在汝阳县为由，申请将该案移送到有管辖权的人民法院审理。

原审法院认为，原告赵某与其他投资人共同投资成立了郑州市发达货运某、西安市双生发大货运某，并分别以王某、张长兴的名义办理了营业执照，2008年2月13日，原告和其他投资人共同决定将原告赵某承包的郑州至西安线路的物流货运某务再承包给被告康某甲，每年由被告康某甲向原告赵某交5万元。同日，原、被告签订承包协议，约定由被告康某甲承包发达股份有限公司郑州部线路郑州至西安专线，承包金额5万元，被告康某甲向甲方交款日期为每年6月底前交一次，其它年底12月份必须付清，合同期限为3年。虽然原、被告双方签订合同时不存在所谓的甲方发达物流股份有限公司，但是，签订合同的主体是甲方原告赵某和乙方被告康某甲，且郑州市发达货运某、西安市双生发大货运某经工商行政管理部门注册登记，合法有效。被告康某甲承包的实际上是郑州市发达货运某、西安市双生发大货运某经营场所的物流货运某务，原、被告之间既有协议，共同投资人又有决定。因此，原、被告之间签订的合同承包协议不违反法律禁止性规定，合法有效。被告提出的原告不具有主体资格的辩解理由不足，不予支持。原。被告双方签订合同后已经开始实际履行，合同已生效。后因双方发生纠纷，被告虽然离开郑州市发达货运某的经营场所到郑州市其它场所经营物流货运某务，工商行政管理部门的处罚决定，证明被告使用了郑州市发达物流货物运某，被告至今仍在西安市双生发大货运某的经营场所从事物流货运某务，使用原告及其他投资人的汽车及其物品至今没有归还，被告康某甲至今从事的物流货运某营活动没有证据证明其在工商行政管理机关注册登记，也没有相应证据证明双方协商解除合同或由司法部门裁决解除合同。因此，被告康某甲应按合同约定向原告支付承包金，原告要求被告支付从2008年2月29日开始拖欠2年的承包金10万元应予支持。被告关于合同没有实际履行的辩解理由不能成立。原告要求被告支付汽车修理费8300元，该款虽然是2005年5月17日被告康某甲与王某、胡某某签订协议时约定被告应承担的债务，但当时被告并未支付，而是由原告予以垫付，原、被告并未约定原告垫付的8300元属于赠予，王某、胡某某证实，应该归还原告，被告也认可协议上8300元的数额是自己亲笔所写。因此，被告应当偿还。原告要求被告支付利息，因原告垫付时没有约定归还时间，也没有约定被告付息，故该部分诉讼请求没有事实根据，不予支持。因被告康某甲在提交答辩状期间没有提出管辖异议，在开庭审理时，原审法院反复征求被告的意见，被告仍不提管辖异议，同意原审法院审理该案，庭审后，在调解过程中，又征求了被告的意见，被告对原审法院管辖该案还不提异议，同意原审法院继续审理。而被告康某甲在多次明确不提管辖异议并同意本院审理该案之后，又提出管辖异议，该管辖异议无效。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一、二款的规定，判决：一、被告康某甲在本判决生效后三十日内给付原告赵某承包金x元。二、被告康某甲在本判决生效后三十日内偿还原告赵某的垫付款8300元。三、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果没有按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，由原告赵某负担200元，由被告康某甲负担1600元。

康某甲上诉称，一、一审法院认事实错误，严重违背事实。l、被上诉人不具有诉讼主体资格，且被上诉人与上诉人签订的合同承包协议应属于无效协议。在一审庭审中综合原、被告双方的证据，可以看出，被上诉人起诉的依据是“2008年2月13日的以发达物流股份有限公司董事会的名义与上诉人签的合同承包协议”，首先，该协议中甲方抬头是发达物流股份有限公司，而该公司是经多个股东共同出资成立，且有独立主体资格的法人，若要以公司的名义发包本案争议的郑州至西安货运某线，那么在最终双方达成协议的签定时应由公司加盖公章或公司的法定代表人签名，但最终协议的签订并不符合该条件。其次，该承包协议的最终甲方、乙方均是由个人签订，作为发包方的甲方，其在签订协议时，应当具有郑州至西安货运某线的相应权利，即个人成立了发达物流货运某，而在原审庭审中，被上诉人与上诉人均一致认可郑州市发达货运某的所有权人为王某，并非被上诉人，正是因为被上诉人不具有相应权利，上诉人在以发达物流名义挂牌时，受到了真正权利人王某的举报，并被工商部门查处，受到处罚，被责令不得以发达物流的名义挂牌。显然被上诉人也无权与上诉人签订该承包协议，该承包协议应属于无效协议，被上诉人不具有主体资格。2、上诉人与被上诉人签定的承包协议，即使有效，但是双方也并没有履行且于2008年5月份双方以实际行为终止了该协议。2008年2月13日上诉人与被上诉人签定的承包协议，假如有效，上诉人承包的是郑州至西安的货运某线，上诉人向被上诉人交纳承包费5万元，被上诉人应为上诉人提供货源，被上诉人为上诉人提供郑州至西安的货源，上诉人为客户服务后，双方进行结算，被上诉人支付上诉人相应费用，但是自双方签定承包协议后，被上诉人自始至终并没有为上诉人提供任何一个客户，并且在2008年5月份，被上诉人的丈夫又唆使权利人王某与其一起到工商部门举报上诉人，致使上诉人被处罚，此后双方再无任何来往，双方以实际行为终止了该协议，上诉人也不再交纳承包费。3、一审法院判决上诉人向被上诉人支付8300元，完全与事实不符且适用法律错误。2005年5月l7日上诉人与案外人王某、胡某某签定了郑州市发达货运某线路承包协议，虽然在协议中写明双方合作以前债权债务上诉人承担豫x车购机安装维修费8300元，若该维修费确实存在，作为发包方应当提供相关票据，根据合同的相对性原则，上诉人与王某、胡某某签定的协议没有任何关系，若要主张该权利，也应当由其二人来起诉，即使郑州市发达货运某的权利人王某、胡某某将该权利转让给被上诉人，那么根据《中华人民共和国合同法》第80条之规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务不发生效力，但显然作为债权人的王某、胡某某并没有履行该通知义务，上诉人至今也不知该权利转让，并且该8300元维修费的诉求，早己超过法定的诉讼时效。一审判决上诉人支付被上诉人8300元维修费是不公正的。4、一审判决上诉人应向被上诉人支付自2008年2月29日开始拖欠2年的承包金10万元，属于认定事实不当。首先，上诉人与被上诉人签订的协议属于无效协议，因被上诉人根本就没有相应的权利，且该协议双方并没有实际履行。其次，假如双方的协议有效，那么依据双方协议中的约定，作为协议的乙方向甲方支付承包费5万元，而该5万元承包费是合同限内的，即自2008年2月29日至2010年2月27日的承包费，并非是每年5万元，一审法院偏听则信凭空认为上诉人应向被上诉人支付2年承包金10万。最后，根据《中华人民共和国民法通则》第136条之规定，延付或拒付的诉讼时效为一年，即索要租金的诉讼时效为一年。故2008年部分的承包金早已超过法定的诉讼时效。二、一审法院对证据的采信不当。对于一审中被上诉人提供2008年-2010年发达物流股东利润分配的有关决定，该份决定完全与事实不符系伪造的，在庭审中，各个股东对该决定的形成时间均互相不一致。一审中被上诉人提供了上诉人与王某、胡某某签字的承包协议，显然被上诉人不是该协议的当事方，该协议与本案没有任何关系，而一审法院也予以认定，属认定错误。被上诉人在一审中申请的证人出庭作证，证人与被上诉人有利害关系，并且他们分别的供证也自相予盾。三、二审法院程序违法、作出的判决也是不公正的。一审法院在正常庭审进行过程中，无故休庭，然后故意诱导被上诉人作虚假陈述。在第一次庭审过程中，一审法院在没有正当理由的情况下，无故休庭，休庭过后，又针对同样的问题对被上诉人进行有针对性、有提示性的再次发问，被上诉人前后供述不一致。根据我国《民事诉讼法》及证据规则的相关规定，谁主张，谁举证，当事人对自己的主张有举证义务。在案件审理过程中，只有当事人有权利举证，证人出庭只能证明其所知道内容，证人显然是没有权利举证的。在一审庭审中，证人不仅仅出庭而且还向法庭举证，法院要求上诉人质证，更为荒唐的是，一审法院却因证人没有及时提供证据，而宣布休庭，一审法院审理程序严重违反了法津规定，作出的判决也是不公平、不公正的。综上所述，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。

赵某答辩称，赵某和康某甲签订合同时发达物流股份有限公司根本不存在，合同的签订主体就是赵某和康某甲。康某甲向法院提交的（2008）二七民二字第X号民事裁定书中，康某甲承认2008年2月13日签订的《合同承包协议》的签订主体是赵某和康某甲。赵某作为合同一方当事人，在本案中完全具有诉讼主体资格。2、《合同承包协议》中康某甲所承包的郑州到西安的专线。实际是康某甲承包了西安双生发大货运某和郑州发达货运某两个货运某。两个货运某之间的收货、运某、送货业务由康某甲经营。一审中，西安双生发大货运某的登记业主王某均出庭证明，两个货运某实际上由赵某、王某、康某乙、张长兴、康某灿五人合伙设立。合伙组织经两个货运某之间的物流业务承包给了赵某，赵某将承包的业务又转给了康某甲也得到了五个合伙人的认可。两个货运某依法注册成立，经营物流业务完全符合法律规定。因此，《合同承包协议》是双方真实意思表示，并不违背法律，合法有效。3、康某甲以赵某没有给其提供货源而认为合同没有履行实属狡辩。首先，《合同承包协议》并未约定由答辩人为康某甲提供货源。其次，货运某的品牌效应是物流货运某业生存发展的重要保证，经过赵某等合伙人多年的经营发展，郑州发达货运某在郑州物流界享有极佳的声誉，郑州发达货运某的地址在大学路南三环交叉口为众多客户所熟知。康某甲未经允许在其他地方以郑州发达货运某的名义经营物流业务是对郑州发达货运某的侵害，因此王某才举报康某甲。康某甲承包时接手的汽车、桌椅、电脑一直没有归还赵某，并且仍在西安双生发大货运某经营物流业务。双方的合同并未终止，康某甲应当支付10万元承包金。4、原审中康某甲没有提出诉讼时效的抗辩，二审提出诉讼时效抗辩不应得到支持。5、关于8300元维修费。一审中康某甲先是否认此笔款项，后因维修费8300元系康某甲亲笔书写无法抵赖才予承认。王某、胡某某已经出庭证实赵某为康某甲垫付了此笔款项。康某甲应当将赵某为其垫付的8300元还给赵某。综上，原审判决正确，应予维持。

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。此外另查明，1、2008年2月13日，赵某、王某、康某乙、张长兴、康某灿签署了“2008年-2010年发达物流股东利润分配的有关决定经董事会、监某、职代会一致通过的附则”，对各个线路的利润上缴及盈利分配进行了评估决定，由下属各个托运某实行承包经营，其中，“承包线路每年的利润分配指标”中第2项为“郑州-西安属赵某线路由康某甲承包，每年承包金5万元，每年向赵某上缴5万元，{注明：康某甲无股份，必须服从股东、董事会的一切决定及财务管理，承包期满后，和2007年底一样，同等条件优先承包，如违约、按合同承包协议的第十二条执行：造成的损失由违约方承担}。”同日赵某与康某甲签订了《合同承包协议》，其中第十四条约定“其他补充协议详见附则”。

2、2008年5月26日，杨平水在郑州市X区南三环与107交叉往西300米中豫物流公司院内注册成立了《郑州市X组织形式为个人经营，经营范围及方式为普通货运某息服务。康某甲系杨平水的儿媳。

本院认为，本案中所涉及的发达物流股份有限公司并非经工商登记注册成立的企业法人，而是由赵某等多个个人股东组成、从事物流运某经营的合伙组织。该合伙组织“2008-2010年发达物流股东利润分配的有关决定经董事会、监某、职代会一致通过的附则”中明确了康某甲承包的路线属赵某，由赵某与康某甲签订了《合同承包协议》，故赵某作为原告向康某甲提起诉讼并无不当。该协议是当事人真实意思表示，并不违反法律规定，已实际履行，应为有效协议。康某甲主张赵某不具备诉讼主体资格、双方签订的合同承包协议无效的理由不能成立。协议签订后康某甲使用发达物流合伙人注册的郑州、西安货运某从事物流经营，2008年5月后康某甲虽离开了发达物流郑州货运某的经营场所，但仍在发达物流西安货运某从事物流经营，并未与赵某解除承包合同，故对于赵某主张康某甲支付两年承包金的诉讼请求应予以支持。原审中已经查明8300元车辆维修费系由赵某代康某甲垫付，康某甲未提供证据证明该款已经给付，故原审判决对于赵某的该项诉讼请求予以支持并无不当。承包合同约定的交款时间为“每年6月底前交一次，其他年底12月份必须付清”，赵某2010年2月1日提起诉讼并未超过诉讼时效。此外，康某甲上诉称原审法院程序违法证据不足，本院不予支持。综上，康某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2466元由康某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长吴爱国

审判员于磊

代审判员索如意

二○一一年十一月二十九日

书记员许巧红