上诉人（原审被告）：郭某。

上诉人（原审被告）：赵某甲。

二上诉人共同的委托代理人：张跃华，汝阳县148法律服务所法律工作者。一般代理。

被上诉人（原审原告）：赵某乙。

被上诉人（原审原告）：赵某甲。

二被上诉人共同的委托代理人：李富强，河南金稻律师事务所律师。一般代理。

上诉人郭某、赵某甲与被上诉人赵某乙、赵某甲因物权保护纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2011）汝三民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郭某、赵某甲及其委托代理人张跃华、被上诉人赵某乙、赵某甲及其委托代理人李富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，赵某模有三子，分别是长子赵某乙、次子赵某甲、三子赵某甲。赵某甲于1990年左右过继到汝州市罗保全家。赵某模在汝阳县X组有宅基一处，并于1986年1月25日取得汝政宅字第X号《宅基地使用证》。该宅基坐西向东，面积二分五厘，长三丈五尺五寸，宽四丈三尺。该处宅基上有上房三间，北厦房两间、南厦房两间。上房三间系赵某模所盖，南厦房系赵某乙所盖，北厦房系赵某甲所盖，房屋盖成后，赵某乙、赵某甲所盖房屋由各自居住。赵某模与赵某乙、赵某甲、赵某甲的二舅共同分家，将上房三间留给老人使用，将南厦房分给赵某乙，北厦房分给赵某甲。在给老人做喜木时，约定赵某模由赵某甲赡养，于8年前去世，赵某模之妻由赵某乙赡养，于农历2008年10月25日去世。现两间北厦房已因火灾灭失。2009年10月12日，被告赵某甲与郭某达成协议，约定赵某甲将汝政宅字第X号《宅基地使用证》及证载土地上的房屋一同转让给郭某，并提供郭某办证所需一切手续材料；郭某一次性付给赵某甲转让费；如果一方反悔，应付给对方违约金x元整；协议自达成之日生效。2009年10月19日，赵某甲收到郭某现金x元，（其中x元为转让房屋款，2000元系转包山林款），出具收到条，并在上面注明，双方不得反悔，一方反悔应给付对方违约金x元；赵某甲要配合郭某办理过户手续等事宜，并将土地使用证、房产证找到后交给郭某，以便换证使用；赵某甲的山林全部归郭某管理使用，以上费用一次全清。郭某于2010年9月1日缴纳契税180元。

原审法院认为，原被告所诉争的房产是否通过分家进行分配是本案的主要争议焦点。原被告一致认同的事实是分过家，南厦房分给赵某乙，北厦房分给赵某甲，有争议的是三间上房是否分给赵某甲以及赵某甲是否在赵某乙盖新房时给了粮食、木料等物资，从而取得南厦房的所有权。被告赵某甲认为三间上房已在分家时分配给了自己，自己也给赵某乙粮食、木料等物资，相应的就取得了南厦房的所有权。但原告对此不予认可，而被告并未举出相应证据证明自己的主张。因此，对于被告的此种辩解不予采信。关于被告郭某提出的其已将付款付清，被告赵某甲已经将房产交付于他，房屋买卖已完成，与二原告没有任何关系的辩解，根据我国物权法的规定，不动产物权的设立、变某、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生效力。虽然被告赵某甲将汝政宅字第X号《宅基地使用证》以及房产交付被告郭某，郭某也缴纳了契税，但未办理权属变某登记，故其权利人并未发生变某，对其辩解不予采纳。本案中，原告赵某乙、赵某甲、被告赵某甲的父母已经去世，其所留下的房产及宅基使用权应当按照继承法的相关规定由其继承人所有，也就是本案的原告赵某乙、赵某甲、被告赵某甲共同所有。我国物权法规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权，处分共有的不动产或者动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。本案中，被告赵某甲未征得共同共有人赵某乙、赵某甲的同意，对共有财产进行处分，其行为无效。另外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第九十二条规定，共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买的，应当予以支持。依据该条规定，即使原被告三人对本案诉争财产已经分家析产，被告赵某甲在处分其分得的财产时，其他原共同共有人赵某乙、赵某甲行使优先权的，被告赵某甲不得将其分得的财产处分给他人。共有人赵某甲将宅基房产处分给郭某之前是否征得二原告同意，是否让二原告行使优先权的问题，被告赵某甲、郭某共同举证出郭某收、郭某国出庭证言，原审法院认为，一是两名证人与被告郭某有亲属关系，证言效力较低；二是其证言之间及证言与当事人陈述之间相互矛盾，不予采信。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第九十五条、第九十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条及有关规定，判决：一、被告郭某于本判决生效后十日内向原告赵某乙、赵某甲、被告赵某甲返还汝政宅字第X号《宅基地使用证》以及地上房产；二、被告赵某甲于本判决生效后十日内向被告郭某返还x元；三、驳回原告赵某乙、赵某甲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元由原告赵某乙、赵某甲负担100元，被告赵某甲负担400元。

郭某、赵某甲上诉称，一、一审判决错误。上诉人郭某购买的房产是合法取得，已经缴纳了契税，应该受到法律保护，原审法院判决退还购房款是错误的。二、原审查明部分事实错误。原审法院查明分过家，南厦房分给赵某乙是正确的，北厦房分给赵某甲是错误的，因为当时分家时只有南厦房，没有北厦房。赵某甲没有结婚，与二老共同居住在三间上房内。分家时只有上房三间，南厦房两间，共五间房屋。赵某甲根本没有分到北厦房。北厦房是分开家多年后，赵某甲自己修建的。三、原审法院根据物权法认为赵某甲处分其财产的行为无效是错误的。分家时，只有上房三间，南厦房二间。老大赵某乙分家时分得南厦房二间。在老大赵某乙另批宅基地建房时，老二赵某甲已经给赵某乙兑了木材和粮食，已经合法取得、实际拥有了五间房屋的合法所有权。赵某甲处分财产是完全合法有效的。关于优先购买权问题。证人郭某收、郭某国都能证明赵某甲向赵某乙说，赵某乙明确表示不予购买。对方没有提供任何反驳证据，原审法院对该证据不予采信是错误的。综上，请求撤销原判，公正判决。

赵某乙、赵某甲口头答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。分家时宅基地由父亲主持，当时只有上房三间，没有南厦房。父母去世后，应该按照继承法由继承人继承。赵某甲无权私自处分，买卖行为不受法律保护。原审判决正确，应维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。此外，二审中，赵某乙对于分家的表述是：“记不清那一年，分家时我已经结婚，当时分家时候父亲、舅舅在一起说的，我在旁边听着，老二、老三不在家，当时说的是上房三间给父母，我盖南厦子，赵某甲盖北厦子，以后算我们俩的，上房三间除下是因为老三没有地方。”赵某甲表述是：“分房子时候我和父母住上房，赵某乙住南厦房，老三去汝州了，后来老大另批宅基时候我给他兑的有木材和粮食，当时说好老宅子两间南厦房给我。”“我听他们说过我不在场。”“那时候我在外打工，我不在家。我回家时候发现分两个锅吃饭。这时候南厦房盖好了，北厦房没有盖。”赵某甲的表述为：“没有参加过（分房子、分家）。”“当时我父母考虑汝阳和汝州距离远，怕（我）扎不住跟脚，给我留了上房。我父母住院时候我出钱了。”“盖南厦房时候我还没有去汝州，我没有参与，我父母也没有参与，南厦房盖好后我大哥住。北厦房盖好后一、二年后我去汝州了，我参与了，父母没有参与。”“当时我都二十岁了，也出力了。”

本院认为，本案诉争的宅基地及房产中的三间上房是赵某乙、赵某甲、赵某甲父母的遗产，三人均是继承人，应归三人共同所有。三人对于房产是否分配及如何分配方法说法不一，均无证据证明。赵某甲不能提供证据证明其个人已经取得了宅基地及全部房产所有权，在未征得共有人同意的情况下处分共有物，之后亦未经共有人追认，故其将宅院出卖给郭某的行为无效。郭某、赵某甲主张房屋及宅基地买卖已完成的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决处理正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由郭某、赵某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长吴爱国

审判员邢蕾

审判员于磊

二○一一年十一月二十四日

书记员许巧红