上诉人（原审原告）陈某某，男，福建仙游县人。

委托代理人曹人彪，赣州市章贡区虔州法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）宁波交通工程建设集团有限公司，住所地：浙江省宁波市X路X-X号。

法定代表人李某，董事长。

被上诉人（原审被告）宁波交通工程建设集团有限公司赣大高速公路项目经理部。

负责人褚某某。

上述两被上诉人共同委托代理人刘德崇，江西海融律师事务所律师。

上诉人陈某某因与被上诉人宁波交通工程建设集团有限公司、宁波交通工程建设集团有限公司赣大高速公路项目经理部劳务分包合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2009）章民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：2008年5月，被告集团公司承建了赣大高速公路JL5标段工程，并为此成立被告项目经理部。同年9月，原告与被告项目经理部口头协商由原告承建该工程中新屋高架桥、何树湾高架桥的下部结构，2009年4月，原告与被告项目经理部补签了一份书面《桥梁工程分包协议》，协议约定，原告提供电焊机等工具及有关施工人员，被告提供钢筋等材料；结算时，以设计量为依据，完成的工程量必须经过监理业主认可；原告完成工作量后，被告按实际完成款额支付，但累计支付不得超过95%，余下的5%作为保证金待竣工验收且无质量责任后进行支付；中期支付时，原告须提供劳务发票后，被告才予支付款项。2009年7月26日，原告所建工程竣工，工程已交付被告使用，但双方未办理有关竣工验收手续。

2009年6月9日，原告与被告项目经理部就原告工程款进行了中期结算，结算单中，被告项目经理部扣除了原告5%质保金（x元），6%的劳务税票（x元，并注明：原告若提供发票，则该项取消）和材料款x元（注明：暂定）。

被告项目经理部无法人资格，对外不能独立承担民事责任。

工程期间，原告从被告处领取了787.296吨的钢材，其实际用于工程上的钢材为739.746吨，多领钢材未交还给被告。

原审法院认为：原、被告签订的合同虽名为《桥梁工程分包协议》，但实为承揽合同，该合同是双方真实意思表达，合法有效。工程已经竣工并交付于被告使用，合同虽规定以“验收”作为付款条件，但未就“验收”时间作出明确约定，亦未在合理期限内及时“验收”，对此，被告不能以未验收作为不付质保金的理由，原告要求被告支付质保金，本院予以支持。双方在合同及结算单中提及的“劳务税票”即为税务发票，双方均应按约执行，即原告向被告提供发票后，被告支付该款项。原告对被告提供的材料具有合理使用及妥为保管的义务，剩余材料应及时归还被告，原告不能举证证明其已将剩余材料返还于被告，故原告要求被告支付其扣除的材料款x元，本院不予支持。被告项目经理部对外不能独立承担民事责任，其民事行为后果由被告集团公司承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告集团公司于本判决生效后即向原告支付质保金x元；二、原告在向被告集团公司交付税务发票的同时，由被告集团公司向原告支付款项x元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3936元，由原告承担2361元，被告承担1575元。

上诉人陈某某上诉称：上诉人与被上诉人之间为劳务合同关系，不是承揽合同关系。因上诉人没有取得相应的资质，故双方所签《桥梁工程分包协议》无效。被上诉人提供工程第三方监理公司对上诉人钢筋的实际用量与设计用量对照表，只能说明工程中上诉人实际用了钢筋的数量，不能证明多余的钢筋是具有可归还性和可使用性的，因为在实际施工中，钢筋的使用不可避免会产生废角料，根据比例应有百分比的残废率，实际废料也是被上诉人拉走的，即便被上诉人要赖账也只能按废钢材价计算。原审判决认定事实不清，处理不当，请求二审法院依法撤销原判，改判双方所签合同无效，判令被上诉人支付被其扣除的材料款10万元。

被上诉人宁波交通工程建设集团有限公司、宁波交通工程建设集团有限公司赣大高速公路项目经理部辩称：本案属承揽合同关系，因上诉人所完成的是一般性事务，不是合同的主体部分，故不存在资质的问题，且业主对此也认可。关于所扣10万元钢材款问题，上诉人未否认多拉了钢材，仅认为多拉走的钢材不具有可使用性和可归还性，即使要计算仅能按废钢材计算。被上诉人认为，上诉人多拉钢材多达几十吨，即使有损耗也不可能如此大。即使有废旧钢材，上诉人也应退还，但上诉人没有退还，也无证据证明被上诉人收回了废旧钢材或好钢材。原审判决认定事实及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：上诉人陈某某与被上诉人宁波交通工程建设集团有限公司赣大高速公路项目经理部签订的《桥梁工程分包协议》，为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。中华人民共和国建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。因劳务承包人上诉人陈某某未取得建筑施工企业资质，其属个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，双方所签订的劳务分包合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上诉人所承包的劳务工程，其已交付给被上诉人使用，被上诉人对该工程未提出异议，故双方的工程结算，应当参照合同的约定进行。因上诉人没有证据证明其多领的钢材已退还被上诉人，故其请求被上诉人支付所扣钢筋材料款10万元，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3936元，由上诉人陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长徐军

审判员傅忠

审判员陈某玲

二○一○年二月八日

书记员王佳