原告大家食饮食集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区新界葵涌打砖坪街X—X号华基工业大厦二期LG楼AB室。

法定代表人吕某，董事。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人王立业，北京市中里通律师事务所商标代理人。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人苗某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告大家食饮食集团有限公司（简称大家食公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月1日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“大家食x及图（指定颜色）”商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年4月25日受理后，依法组成合议庭，并于2011年6月10日公开开庭进行了审理。原告大家食公司的委托代理人郭东科、王立业，被告商标评审委员会的委托代理人苗某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告商标评审委员会在第x号决定中认定：第（略）号“大家食x及图（指定颜色）”商标（简称申请商标）由汉字“大家食”“x”和图某组成，其汉字部分为该商标的主要认读部分，与第（略）号“大家尝”商标（简称引证商标）仅末尾一字之差，含义无明显区别。申请商标与引证商标同时使用在餐某等同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力隔离观察的情况下，不易将二者区分。两商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标在香港注册不能成为其在大陆获准注册的当然依据，其他注册商标与本案情形不同，不能成为申请商标获准注册的依据。大家食公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已在中国大陆地区具有一定知名度，从而取得与引证商标相区分的显著特征。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

原告大家食公司诉称：申请商标的主要识别部分是原告创始人的肖像，具有很强的显著性和可区分性，能够与其他商标相区分。申请商标与引证商标在构成要素、整体结构、色某、呼叫和含义上有明显区别，不会引起相关消费者混淆。类似商标核准注册说明本案申请商标也应当核准注册。申请商标经过使用具有较高的知名度，显著性进一步加强。综上，请求法院判决撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明:

申请商标系第（略）号“大家食x及图（指定颜色）”商标，由大家食公司于2007年3月2日申请注册，指定使用在第43类酒吧、咖某、自助餐某、餐某、流动饮食供应、餐某、自助餐某、快餐某服务上。

引证商标系第第（略）号“大家尝”商标，申请日为2006年3月31日，核准后有效期至2019年9月20日，核定使用在第43类餐某、餐某、流动饮食供应等服务上。

2009年8月17日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与类似服务上已经初步审定公告的引证商标近似为由，依据《商标法》第二十八条的规定，决定驳回申请商标注册。大家食公司不服，向商标评审委员会申请复审，同时提交了申请商标在香港特别行政区的注册使用证据以及“金顶湖x”商标、“金鼎湾”等商标档案。商标评审委员会于2010年11月1日作出第x号决定。

诉讼中，大家食公司提交了其获得2011年“饮食大王”奖、大家食公司创始人吕某参加社会活动获得的荣誉以及接受采访的媒体报道、图某、“大家品”等商标的档案。庭审中，大家食公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。

上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知、复审申请书及证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，申请商标“大家食x及图（指定颜色）”与引证商标“大家尝”对比，申请商标中的“x”系“大家食”的英文翻译，“大家食”与引证商标对比，仅一字之差，外形、发某、含义均无明显区别，应当判定为近似商标。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标，结论正确，本院予以确认。大家食提交的证据均是申请商标在香港特别行政区的注册使用的证据，不能证明申请商标在中国大陆地区经过使用能够与引证商标相区分；即便申请商标含有大家食公司创始人吕某的肖像，吕某参加社会活动的行为仍然不能视为申请商标的使用。鉴于商标的地域性原则，申请商标在香港特别行政区的使用与本案无关。鉴于每个商标具体情形不同，其他商标是否核准注册与本案无关，况且商标局核准其他商标注册的决定对商标评审委员会和人民法院均无约束力。

综上，商标评审委员会作出第x号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“大家食x及图（指定颜色）”商标驳回复审决定。

案件受理费人民币一百元，由原告大家食饮食集团有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告大家食饮食集团有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长彭文毅

代理审判员蒋利玮

人民陪审员吕某

二○一一年六月十八日

书记员朱平