上诉人（原审被告）江苏天虹建设集团有限公司南京分公司。

委托代理人袁某。

委托代理人唐宁，江苏谢满林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）无锡肖某熙贸易发展有限公司。

委托代理人肖某某。

委托代理人田华锋，江苏双汇律师事务所律师。

原审被告江苏天虹建设集团有限公司，住所地盐城市X路X号。

法定代表人赵某，该公司董事长。

江苏天虹建设集团有限公司南京分公司（以下简称天虹南京分公司）因与被上诉人无锡肖某熙贸易发展有限公司（以下简称肖某熙公司）、原审被告江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市X区人民法院（2011）锡法商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月5日受理后依法组成合议庭，于2011年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人天虹南京分公司的委托代理人袁某、唐宁，被上诉人肖某熙公司的委托代理人肖某某、田华锋到庭参加了诉讼，原审被告天虹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

肖某熙公司一审诉称：其与天虹南京分公司于2010年7月26日签订买卖合同，为天虹南京分公司在江苏沭阳山东商城（以下简称沐阳商城）工程供应钢材，现天虹南京分公司尚欠货款（略）.08元未付。天虹南京分公司系天虹公司下属分支机构。故请求判令：1、天虹南京分公司、天虹公司立即支付货款（略）.08元及逾期付款违约金（以（略）.08元为基数，自2011年1月1日起至判决给付之日止，按每日千分之二计算）；2、为实现上述债权发生的差旅费、律师费由二被告承担。

天虹南京分公司、天虹公司一审共同辩称：天虹南京分公司是天虹公司设立的无独立法人资格的分支机构；天虹南京分公司结欠肖某熙公司货款是事实，但肖某熙公司诉请金额与其实际结欠的金额不符；违约金计算标准过高；要求其承担差旅费、律师费没有事实和法律依据。

原审法院审理查明：肖某熙公司于2010年7月26日与天虹南京分公司、张永伟签订钢材购销合同1份，约定：天虹南京分公司在沐阳商城工程建设所需钢材向肖某熙公司采购；每批货物价格参照上海西本钢铁当日报价上浮260元/吨计算；天虹南京分公司在2010年10月30日前付清肖某熙公司所供钢材款，如不能付清，余款按基数日计千分之二的利息补偿金支付给肖某熙公司直至付清；张永伟对天虹南京分公司所欠货款承担担保责任；合同还就其他事项作了约定。

合同签订后，肖某熙公司按约向天虹南京分公司供货。2010年11月16日，肖某熙公司与天虹南京分公司、张永伟签订补充协议1份，约定：按照双方合同约定，天虹南京分公司应于2010年10月31日前将所有钢材款（略）元（其中包括利息x元）全部支付完毕，现经协商于2011年1月15日前支付完毕；上述钢材款金额已经三方核对确认；应天虹南京分公司要求，肖某熙公司在2010年11月1日至2010年12月20日期间继续为沐阳商城工地供应钢材，所产生钢材款必须在2011年1月15日前结清。肖某熙公司于2010年11月3日至2010年12月19日分15批向天虹南京分公司供货，天虹南京分公司授权的收货人鲍岳云签字确认共收到金额为（略）.08元的货物。

另查明一：2010年9月20日肖某熙公司向泰兴灼华钢铁贸易有限公司借款400万元，月利率4%；2011年3月9日肖某某、范美虹向张德金、叶少剑借款260万元，月利率3.5%，借款期限为6个月。

另查明二：天虹南京分公司是天虹公司设立的无独立法人资格的分支机构。

对以上事实，双方均无异议。双方主要对天虹南京分公司结欠肖某熙公司货款金额存在争议：

肖某熙公司认为双方在补充协议中确认的天虹南京分公司结欠其钢材款为（略）元，加上继续供货产生的钢材款为（略）.08元，合计为（略）.08元，扣除天虹南京分公司于2011年1月31日支付的现金10万元、2011年2月1日支付的银行汇票40万元，尚欠其货款（略）.08元。

天虹南京分公司认为双方在补充协议中确认的钢材款（略）元中已包括2010年11月1日至2011年1月15日计算的逾期违约金x元，故实际钢材款是（略）元，逾期违约金x元计算标准过高，要求法院调整；鲍岳云是其授权的收货人，但未授权其签署对账单，故对其签署的对账单不认可；2011年1月31日、2011年2月1日共向肖某熙公司支付钢材款90万元，应在货款中扣除。

上述事实，有钢材购销合同、补充协议、送某、对账单、收条、账册、借条及当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为：肖某熙公司与天虹南京分公司之间的买卖合同是双方当事人自愿真实的意思表示，也不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点是：天虹南京分公司结欠肖某熙公司货款金额及逾期付款违约金如何计算。

关于天虹南京分公司结欠肖某熙公司货款金额。双方补充协议中载明截止2010年10月31日钢材款为（略）元（其中包括利息x元），双方当事人对利息x元系因天虹南京分公司不能按约在2010年10月31前将货款支付完毕而按合同约定计算的逾期付款违约金没有异议，故截止2010年10月31日，天虹南京分公司结欠肖某熙公司货款数为（略）-x=（略）元；鲍岳云系天虹南京分公司授权的收货签署人，故对其签署的对账单予以确认，肖某熙公司自2010年11月1日起又向天虹南京分公司供应了价值（略）.08元的货物；故货款共计（略）.08元。

关于天虹南京分公司已付款金额。肖某熙公司认为天虹南京分公司同意暂付其钢材款50万元，其于2011年1月31日先出具了金额为50万元的收条1份，天虹南京分公司负责人顾有明在其出具的收条上签字同意付款。但当天只支付现金10万元，次日天虹南京分公司交付了金额40万元的银行汇票1张，由其员工张积仕出具了收条1份。故天虹南京分公司支付了50万元货款。天虹南京分公司认为肖某熙公司于2011年1月31日出具收条1份，其按收条金额支付了现金50万元，次日又交付金额为40万元的银行汇票1张，故其已付货款90万元。但因：1、天虹南京分公司为支持其已付90万元的主张，提供了收条2份，并将包含该2份收条的凭证1本提交法庭质证。针对天虹南京分公司提供的单本凭证，肖某熙公司提供了天虹南京分公司关于沐阳商城工地的完整编号、前后承接的整套凭证11本及现金日记账1本，账册凭证中仅记载已付肖某熙公司钢材款50万元，并附有肖某熙公司2011年1月31日出具的收条1份，从而证明天虹南京分公司仅支付货款50万元。因肖某熙公司提供的整套账册证明力明显大于天虹南京分公司提供的单本账册，原审法院要求天虹南京分公司提供与其提供的单本账册前后承接的其他账册，但天虹南京分公司未能在规定期限内提供。2、肖某熙公司于2011年1月31日出具收条后，天虹南京分公司负责人顾有明、盖锦燕在该收条上签有“同意暂付沭阳商城钢材款伍拾万元整”，该收条可视为肖某熙公司要求付款的申请，天虹南京分公司同意暂付钢材款50万元。如次日交付肖某熙公司的银行汇票40万元不包含在这50万元中，则超出了天虹南京分公司负责人同意支付货款的范围，也未得到其负责人签字同意，与天虹南京分公司审批付款的程序不符。综上，根据现有证据应认定天虹南京分公司已支付肖某熙公司货款为50万元。针对天虹南京分公司辩称肖某熙公司提供的账册属于以侵犯他人的合法权利或违反法律禁止性规定和方法取得的，不能作为定案的证据。肖某熙公司提供了天虹南京分公司持有但拒不提供的能证明本案事实的证据，为查明案件事实对此证据应依法予以认定。综上，天虹南京分公司结欠肖某熙公司货款金额为（略）.08-x=（略）.08元。

关于逾期违约金的计算方式。双方当事人在合同中约定天虹南京分公司应在2010年10月30日前付清肖某熙公司所供钢材款，如不能付清，余款按基数日计千分之二的利息补偿金支付给肖某熙公司直至付清；在补充协议中约定肖某熙公司同意天虹南京分公司将所有货款延至2011年1月15日前结清，但天虹南京分公司自愿支付应于2010年10月31日支付货款的逾期付款违约金x元；因天虹南京分公司至今未付清货款，肖某熙公司要求自2011年1月1日起至判决给付之日止，以实际欠款为基数按每日千分之二计算逾期付款违约金。截止2010年10月31日，天虹南京分公司应付货款为（略）元，双方当事人约定该部分货款延至2011年1月15日支付，同时天虹南京分公司自愿承担逾期付款违约金x元。但经测算，自2010年11月1日至2011年1月15日期间要求支付违约金x元明显过高；另补充协议约定天虹南京分公司应在2011年1月15日前付清所有钢材款，现其亦未能按约支付。考虑到天虹南京分公司自愿支付上述部分利息及因天虹南京分公司逾期付款导致肖某熙公司事实存在的利息损失，酌定逾期付款违约金按同期银行贷款利率的四倍计算。即以（略）元为基数，自2010年11月1日起至判决给付之日止；以50万元为基数，自2011年1月16日起至2011年1月31日止；以（略）.08元为基数，自2011年1月16日起至判决给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算。

关于肖某熙公司要求为实现上述债权发生的差旅费、律师费由天虹南京分公司、天虹公司承担，没有事实和法律依据，不予支持。

综上，天虹南京分公司结欠肖某熙公司货款（略）.08元理应按约在2011年1月15日前支付，逾期应承担违约责任。天虹南京分公司是天虹公司设立的无独立法人资格的分支机构，当天虹南京分公司的资产不足以清偿债务时，应由天虹公司承担补充清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、天虹南京分公司于判决生效后3日内给付肖某熙公司货款（略）.08元及逾期付款违约金（以（略）元为基数，自2010年11月1日起至判决给付之日止；以50万元为基数，自2011年1月16日起至2011年1月31日止；以（略）.08元为基数，自2011年1月16日起至判决给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）；二、在天虹南京分公司的财产不足承担第一项付款义务时，天虹公司向肖某熙公司承担补充清偿责任；三、驳回肖某熙公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由肖某熙公司负担3695元，天虹南京分公司、天虹公司共同负担x元。

天虹南京分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其已实际支付90万元，而非50万元；2、肖某熙公司在销售货物时已获利，且并没有产生损失，故天虹南京分公司不应当支付违约金。请求二审法院依法改判。

肖某熙公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天虹南京分公司的上诉。

天虹公司未答辩。

二审庭审中，天虹南京分公司与肖某熙公司表示双方的争议在于肖某熙公司职员肖某某2011年1月31日所写50万元收条对应的实际收款金额。肖某熙公司称肖某某写了50万元收条后因仅拿到10万元现金，第二天又由张积仕拿了40万元银行汇票，合计收到50万元。天虹南京分公司则称其支付了现金50万元，肖某某出具了50万元收条证明其收到了该50万元，第二天张积仕又拿了40万元银行汇票，合计90万元。天虹南京分公司为证明其已支付了90万元而非50万元，提供了自己的账册及2011年1至8月的记账凭证。但对于为何在一审期间法院要求提供而不提供，二审过程中才提供上述证据没有合理解释。天虹南京分公司称，记账凭证中50万元和40万元的收条一审中已经质证，证明肖某熙公司收到了90万元货款，其他凭证可以证明账册的完整性。肖某熙公司质证后认为，50万元和40万元的收条并不是新证据，一审中已经质证过，且其在一审中提供的天虹南京分公司的完整账册可以反映该分公司仅支付50万元的事实。

二审另查明，肖某某2011年1月31日所写50万元收条的内容为：“兹于2011年元月31日收到天虹南京公司钢材款人民币伍拾万元，此据”，并有肖某某的签名和时间。在上述内容的左下方，有“同意暂付沐阳商城钢材款伍拾万元整”及天虹南京分公司相关负责人顾有明、盖锦燕表示同意的签名及2011年元月31日的签署时间。

二审再查明，肖某熙公司在一审中提供了天虹南京分公司关于沐阳商城工地的账册及前后连续的11本记账凭证，天虹南京分公司对该部分凭证及账册的真实性予以认可。账册中记载的已付给肖某熙公司的钢材款仅50万元，对应的凭证是肖某某2011年1月31日出具的收条，并附有顾有明于2011年3月2日签字的费用报销审批单。

上述事实，有收条、天虹南京分公司提供的该分公司的账册及2011年1至8月的记账凭证、肖某熙公司在一审中提供的天虹南京分公司关于沐阳商城工地的账册和11本记账凭证、以及二审庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。

二审查明的其他事实与一审查明事实相同，双方当事人亦无异议，本院予以确认。

本院认为：肖某熙公司与天虹南京分公司订立的合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行合同约定的义务。肖某熙公司履行合同的供货义务后，天虹南京分公司未按期付款，应承担相应的违约责任。

关于天虹南京分公司提出的其已实际支付90万元，而非50万元的上诉理由，因如下理由不能成立：1、双方当事人的争议实际在于肖某某2011年1月31日所写50万元收条对应的实际收款金额是50万元还是10万元。因该收条上肖某某书写的“收到天虹南京分公司50万元”的内容在上，天虹南京分公司负责人顾有明、盖锦燕签署“同意暂付沭阳商城钢材款伍拾万元整”在下，从书写特征及字迹内容分析，显然是肖某某先写好收条后，顾有明、盖锦燕再在收条上签注意见。故该收条实际是肖某某要求付款的申请，顾有明、盖锦燕才会在收条上再签字同意暂付钢材款50万元。综上，该收条尚不足以证明肖某某确实收到了50万元钢材款。2、肖某熙公司在一审中提供的天虹南京分公司关于沭阳商城工地的账册及相应的前后连续的11本财务凭证，账册中记载的已付给肖某熙公司的钢材款仅50万元，对应的凭证即肖某某出具的收条，该收条所附的费用报销审批单上有顾有明2011年3月2日的签字，说明当时顾有明及记账人员认可付给肖某熙公司的钢材款只有50万元。3、现肖某熙公司与天虹南京分公司就同一证明目的各自提供了沐阳商城工程的两套不同的账册凭证，因天虹南京分公司有条件为达到不同的证明目的而提供不同的账册凭证，肖某熙公司则不然；且本案已经出现了两套天虹南京分公司所做的账册凭证；本院对天虹南京分公司自己提供的账册凭证的真实性存疑。加之一审期间，原审法院鉴于双方提供了不同的账册凭证，在庭审过程中已向天虹南京分公司释明，要求其提供与单本凭证前后承接的其他凭证进行比对，天虹南京分公司未提供，却在二审期间才提供，对此又没有合理解释，本院认定肖某熙公司提供的账册凭证的真实性高于天虹南京分公司提供的账册凭证。综上，南京分公司实际支付给肖某熙公司50万元，而非90万元。

关于天虹南京分公司提出的肖某熙公司在销售货物时已获利，且没有产生损失，故其不应当支付违约金的上诉理由。因天虹南京分公司逾期付款违反双方订立的合同，也必然导致收款方肖某熙公司的损失，故其应当支付违约金。鉴于肖某熙公司在2010年9月向其他公司借款400万元，月利率为4%，确实存在利息损失，而天虹南京分公司与肖某熙公司约定的违约金过高，原审法院也已酌情调整了违约金金额，本院对原审判决认定的违约金标准予以认可。

综上，天虹南京分公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由天虹南京分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长蒋某叶

代理审判员华栋

代理审判员王俊梅

二O一一年十月十七日

书记员宋文梅