上诉人（原审被告）攸县X村如意煤矿。住所地（略）。

法定代表人叶某，矿长。

委托代理人欧阳达龙，湖南人信律师事务所律师。

委托代理人贺某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，住（略），系上诉人如意煤矿副矿长，身份证号码（略）。

被上诉人（原审原告）李某戊，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住（略），身份证号码（略）。

上诉人攸县X村如意煤矿（以下简称如意煤矿）因与被上诉人李某戊承揽合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2010）攸法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2011年9月7日在本院第八审判庭公开开庭审理了本案，上诉人如意煤矿的委托代理人欧阳达龙、贺某某与被上诉人李某戊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2010年7月25日，原告与被告签订《如意煤矿基建工程承建合同》，约定：一、承包工程项目：办公楼、煤坪硬化、框某、高压水池；二、1、办公楼按平方计算，每平方310元，地下室按半层计算；2、煤坪按立方计算，每立方米250元，框某每立方米1200元；3、高压水池包干一万；三、规格：…2、煤坪硬化20公分，框某：柱子0.8×0.8、木梁0.8×0.3；3、高压水池：圆形，容直径不少于5.5米，高4米，底板为钢筋水泥结构，钢筋不少于X号，底板厚20公分，6根柱子，每1米高圈一层梁；…等等。合同签订后，原告按约采购材料、安排施工，中途被告方要求变更煤坪框某结构和高压水池钢筋结构并增加了变电房项目，双方因此为变更设计及价款引起争议致使停工。后被告又将煤坪框某、高压水池等部分工程发包给他人。双方为原告已建部分工程的投入及损失协商不成，酿成纠纷。原告遂向法院起诉，请求依法判令被告支付下差原告的工程和材料款x元（原告工程和材料款x元，被告已支付x元）、误工费7920元、违约金x元，共计x元并承担本案的诉讼费用。

另查明，经一审法院委托株洲正泰司法鉴定所对攸县X村如意煤矿建筑工程结算价款进行司法鉴定，原告已完成的工程总造价为x.29元，工程剩余材料价款为x.50元。被告已支付x元给原告。原告垫付鉴定费5000元。

原审认为，原、被告签订的《基建工程承建合同》，系双方真实意思表示，均应按约履行。被告中途擅自变更合同内容，引起纠纷，致使合同难以继续履行，存在违约行为，应承担违约责任。根据原告提出的诉讼请求，一审法院分别释明如下：1、原告已建工程的造价，经鉴定为x.29元，予以支持；2、工程剩余材料的价款，经鉴定为x.50元。基于合同难以继续履行，不管是已缺失的材料，还是尚能看到的材料，对原告来讲都是可信赖利益，是直接经济损失，被告因违约存在赔偿损失的责任，故，原告的该项诉请应予支持。3、误工费7920元，因事实依据不足，不予支持；4、违约金x元，因原、被告双方签订的合同没有约定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、由被告攸县X村如意煤矿支付原告李某戊工程和材料款共计x.79元，扣除已支付x元，下差x.79元；二、由被告攸县X村如意煤矿支付原告李某戊鉴定费5000元；上列一、二项款项，合计x.79元，由被告在本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告李某戊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4832元，由被告攸县X村如意煤矿承担3090元，原告李某戊承担1742元。

一审宣判后，如意煤矿不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回原审人民法院重新审理，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其上诉的主要事实与理由是：一、一审法院认定双方难以继续履行合同是错误的，时直至今，如意煤矿改造的基建工程仍未结束。在一审期间，上诉人明确表示可以将工程继续给被上诉人施工，一直到完工，被上诉人不愿意履行合同。再之，一审法院认为上诉人多次变更设计引起争议致使停工同样是错误的，变电房项目是上诉人与被上诉人一致同意的，属于合同外项目，被上诉人同意搞就搞不同意就不搞，跟本案的诉争没有关系。二、株正泰司法鉴定所【2011】建工价鉴字第X号鉴定意见书和补充意见书不能作为本案的定案依据。该鉴定结论明显错误，双方签订的合同是鉴定的依据，该鉴定结论中的部分工程根本不是被上诉人施工的，鉴定机构鉴定的总造价为x.29元是错误的，该造价中有部分项目是上诉人早已完工的，根本不是被上诉人合同内的施工工程项目，该鉴定结论是鉴定机构人员闭门造车的结果。该鉴定结论的分部分项工程量清单计价表中所列项目编码中有5、6项不是被上诉人施工的，上诉人已向法庭提出了书面意见，在对该鉴定结论的质证中也作了说明，一审法院对上诉人提出的书面意见不予答复、提出的异议不予采纳，剥夺上诉人重新鉴定的权利。补充鉴定意见书中确定的工程剩余材料价款为x.50元，更完全没有依据，不应采信。综上，一审认定事实错误，采信证据错误，鉴定结论确定的工程款和剩余材料款是错误的。

被上诉人李某戊答辩称，一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，认定证据恰当，责任确定合理，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二、上诉人的上诉理由不能成立。答辩人与上诉人签订的基建工程承建合同系双方的真实意思表示，双方应按约履行。合同签订后，答辩人按照合同的约定采购材料，并按照合同约定的进度进行了施工，办公楼完成了一层，煤坪完成，高压水池完成了四分之三。上诉人中途变更合同内容，要求变更煤坪框某结构和高压水池钢筋结构并增加了变电房项目。双方发生争议后，上诉人已将煤坪框某、高压水池等部分工程发包给了他人。上诉人的严重违约行为，致使本案合同无法继续履行，一审法院判决其承担因违约产生的赔偿责任合理合法。一审委托株洲正泰司法鉴定所作出的株正泰司法鉴定所（2011）建工价鉴字第X号意见书和补充意见书，符合法律规定，应当作为本案的定案依据。

二审经开庭审理对原审查明的事实予以确认。

二审中双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《如意煤矿基建工程承建合同》能否继续履行；2、株正泰司法鉴定所【2011】建工价鉴字第X号鉴定意见书和补充意见书能否作为本案的定案依据。

一、关于本案合同能否继续履行的问题

本案，在合同履行中，上诉人要求变更煤坪框某结构和高压水池钢筋结构并增加了变电房项目，双方因变更设计及价款引起争议致使工程停工。之后，上诉人又将煤坪框某、高压水池等部分工程发包给他人。因此，在双方不能就合同变更达成一致的情况下，本案双方不可能再按《如意煤矿基建工程承建合同》继续履行，一审法院认定双方难以继续履行合同是正确的。

二、关于鉴定意见书和补充意见书能否作为定案依据的问题

上诉人认为鉴定意见书和补充意见书不能作为定案依据的理由主要是：1、鉴定结论的分部分项工程量清单计价表中所列项目编码中有5、6项不是被上诉人施工；2、工程剩余材料价款确定为x.50元没有依据。经查，分部分项工程量清单计价表中所列的项目均属于双方签订的《如意煤矿基建工程承建合同》中的工程项目，上诉人没有提供证据证明有关项目不是被上诉人施工，其关于有5、6项不是被上诉人施工的主张依据不足，本院不予支持。至于工程剩余材料价款的确定，鉴定机构是依据被上诉人提供的材料购置收据减除工程已消耗的材料用量计算的，该结论还有相关照片佐证。上诉人认为工程剩余材料价款的确定依据不足的理由不成立，本院不予支持。

本案鉴定机构与鉴定人员有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人又未提供证据证明鉴定结论明显依据不足，且其主张鉴定意见书和补充意见书不能作为本案定案依据，却未申请重新鉴定。因此，株正泰司法鉴定所【2011】建工价鉴字第X号鉴定意见书和补充意见书可以作为本案的定案依据。

综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3090元，由上诉人攸县X村如意煤矿负担。

本判决为终审判决。

审判长梁雄文

审判员胡芸

代理审判员伍露

二○一一年九月七日

书记员林欣

附本判决所引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。