原公诉机关商丘市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某，曾用名黄X，男，X年X月X日出生。

原审被告人任某某，曾用名任X、任某某，男，X年X月X日出生。

原审被告人任某某，男，X年X月X日出生。

商丘市X区人民法院审理商丘市X区人民检察院指控原审被告人黄某、任某某、任某某犯非法经营罪一案，于2011年7月15日作出（2011）商梁刑初第X号刑事判决。被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。

原判认定：1、2010年10月，被告人任某某为谋取非法利益，从河南省漯河购买软包哈德门假烟10箱，共计500条卖给逄XX（另案处理），价值人民币x元。

2、2010年11月份，被告人黄某在没有烟草专卖品经营许可证的情况下，从河南漯河运输50箱、共计2500条软包哈德门假烟到山东胶州，由任某某、任某某销售给逄XX，经鉴定价值人民币x元。

3、2010年11月20日，被告人黄某在没有烟草专卖品经营许可证的情况下，驾车从河南漯河运输假烟到山东济宁，当行至商丘市X区境内时被查获。经鉴定，假烟价值人民币x元。其中有60箱，共计4500条软哈德门假烟为任某某购买，价值人民币x元。

上述犯罪事实，有被告人黄某、任某某、任某某的供述，证人张某、逄XX的证言，勘验检查笔录、照片和先行登记保存通知书，鉴别检验报告，卷烟作价证明等证据予以证实。

原审认为，被告人黄某、任某某、任某某以谋取非法利润为目的，在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，共同非法销售卷烟，并经依法鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为均已构成非法经营罪，其中黄某情节特别严重，任某某、任某某情节严重。辩护人称黄某系从犯的辩护意见因不能提供有关证据，仅依据黄某的供述不能作为认定其为从犯的理由，且黄某也不能具体指明其所谓的雇主王XX的具体身份，因此该辩护意见不予采纳。三被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一、二款、第六十四条、第二十五条第一款，以犯非法经营罪，分别判处被告人黄某有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；判处被告人任某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已交）；判处被告人任某某拘役五个月，并处罚金人民币五千元；同时判决被告人黄某用于运输假冒卷烟的车辆豫x厢式货车一辆，予以没收。

上诉人黄某上诉称：其系从犯，认罪态度好，原判量刑重。

二审查明事实与一审相同。据以定案的证据经核实无误。二审期间，黄某对原判认定事实和采信证据均无异议，其亲属代向本院缴纳了原判判处的罚金并退还了赃款。

本院认为，被告人黄某供述了他漯河的朋友王XX让他拉假烟到山东去卖，王XX说已联系好买主，到地方有人接货；被告人任某某供述了他三次买假烟都是与漯河一个姓陈的联系的。虽然两被告人对漯河贩卖假烟的人供述不一，但是根据有利于被告人的原则认定黄某系帮助他人运输假烟为宜。在犯罪中，黄某起帮助作用，系从犯，黄某称其是从犯的上诉理由成立。黄某两次帮人运输假烟累计200余万支价值30余万元，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，根据法条竞合理论，应按非法经营罪定罪处罚。鉴于黄某具有从犯法定情节，又在二审期间进一步认罪，对其予以减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对黄某的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条之规定，判决如下：

一、维持商丘市X区人民法院（2011）商梁刑初第X号刑事判决对原审被告人任某某、任某某的定罪量刑部分和对犯罪工具的追缴部分，即被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已交）；被告人任某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄某用于运输假冒卷烟的车辆豫x厢式货车一辆，予以没收；

二、撤销商丘市X区人民法院（2011）商梁刑初第X号刑事判决对上诉人黄某的量刑部分，即被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；

三、上诉人（原审被告人）黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币x元（已交）。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人黄某的刑期自2010年11月21日起至2013年11月20日止。)

本判决为终审判决。

审判长赵宇明

审判员白军绪

代理审判员陈建国

二0一一年九月十一日

书记员刘晓艳