湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

刑事裁定书

（2011）州刑二终字第X号

原公诉机关吉首市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吕某，男，X年X月X日出生，浙江省永康市人，汉族，小学文化，农民，住（略）。2010年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被湘西州公安局刑事拘留，2011年1月5日被依法逮捕，现押湘西州看守所。

吉首市人民法院审理吉首市人民检察院指控被告人吕某犯合同诈骗罪一案，于2011年4月25日作出（2011）吉刑初字第X号刑事判决。被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，被告人吕某与湖南明鑫高科技有限责任公司原来曾有业务往来(以下简称明鑫公司)。2010年9月中旬，被告人吕某与明鑫公司法定代表人杨某乙电话联系从该公司购买38吨铝粉销往浙江，双方谈定，单价x元/吨，货到付款，明鑫公司付运费3800元，其他运费由吕某付。9月27日吕某给杨某乙汇2万元订金，当天由杨某乙押运将明鑫公司38吨铝粉发往浙江省永康市。29日，货到永康市X镇后，吕某付运费x余元后要杨某乙将货卸到一公司仓库，给杨某乙打一张收条（所留身份证号码为假），并以要货厂家需要验货和国庆节放假为由未付货款。10月1日吕某将明鑫公司21吨（协议价x元）铝粉拉到湖北省黄石某双虎防腐涂料公司以x元/吨卖给石某，石某别在10月1日、9日以现金和转账方式付给吕某货款共25.35万元。10月7日杨某乙到仓库看货时发现21吨铝粉被转走后，追问吕某怎么回事，吕某告知已经卖给了要货厂家，杨某乙要吕某付货款，吕某未付款并要杨某行处理剩下17吨铝粉，同时要杨某家等其汇货款。杨某到吉首后多次催款未果。同年10月22日、11月１日吕某将与明鑫公司联系的两部电话停机（号码分别为（略）、（略）），因找不到吕某明鑫公司遂于11月２日报案。公安机关查到吕某还有一电话号码（略）（此号码吕某未告知明鑫公司人），并于11月12日电话联系吕某，吕某答应11月18日来吉首处理与明鑫公司货款一事，18日当公安机关再以此电话与吕某联系，吕某以打错电话及不接电话回绝。同年1２月4日公安干警在贵州省凯里市万豪酒店将吕某抓获。至发案吕某共骗去明鑫公司货款x元。案发后，公安机关从吕某处追回赃款x元退给被害人。

上述事实，被告人吕某开庭审理过程中未持异议，且有被害人杨某乙的陈述；证人刘某、石某、吴某、杨某甲的证言；辩认笔录、物证、书证；银行交某明细、户籍证明、扣押发还物品清单；抓获经过、电话清单等证据证实，足以认定。

原判认为，被告人吕某以非法占有为目的，在履行合同过程中采取欺骗手段骗取他人数额巨大的货款后逃跑，其行为已构成合同诈骗罪。被告人与明鑫公司电话约定，以每吨x元的价格购买铝粉，并对数量、交某、付款方式和运费达成协议，应视为双方达成的协议具备了合同的基本要素。被告人的行为不仅侵犯了公私财产所有权，还扰乱了市场经济秩序，故被告人吕某的行为构成的是合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吕某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元人民币；二、责令被告人吕某退赔被害单位湖南明鑫高科技有限责任公司的经济损失。

被告人吕某上诉称，我与杨某乙的公司未签有合同，不构成合同诈骗。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，被告人吕某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方财物x元，数额巨大，其行为构成合同诈骗。吕某上诉认为，双方未签合同，不构成合同诈骗罪。经查，双方虽未签订书面合同，但双方已就购销铝粉数量、交某、价格、付款方式及运费达成口头协议，且供货方已依口头约定将产品交某，应视为双方的口头合同成立，并开始履行。故其辩解理由不能成立。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王平

审判员鲁勤练

审判员向力

二Ｏ一一年六月二十八日

书记员杨某

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。