上诉人（原审第三人）浙江省医药保健品进出口有限责任公司，住所地浙江省杭州市X路X-X号。

法定代表人李某甲，董事长。

委托代理人戴晓翔，浙江浙经（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某某，该商标评审委员会干部。

被上诉人（原审原告）浙江医药股份有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区X路X号。

法定代表人李某乙，董事长。

委托代理人马东晓，国浩（略）集团（北京）事务所（略）。

上诉人浙江省医药保健品进出口有限责任公司（简称医保进出口公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2009年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人医保进出口公司的委托代理人戴晓翔，被上诉人浙江医药股份有限公司（简称医药公司）的委托代理人马东晓到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

医药公司于1998年1月24日申请注册第x号“ZMC”商标（以下称争议商标），于1999年4月21日获得注册，核定使用在片剂、胶囊剂、口服液、医用敷料等商品上。医保进出口公司于2002年1月25日向商标评审委员会提出撤销争议商标申请，理由为：注册号为x号的“ZMC”商标（简称引证商标）为医保进出口公司首创，最早使用于1988年，1996年在第35类“替他人推销”服务项目上注册了该商标。该商标为国内外知名品牌。医保进出口公司与医药公司是委托与被委托生产的关系，同处杭州市，长期的合作使医药公司对医保进出口公司的情况非常了解，趁医保进出口公司无法在第5类药品上进行“ZMC”商标注册之机，恶意抄袭、复制医保进出口公司之商标，在第5类药品上进行注册，其行为已严重违背了“诚实信用”的原则，是不正当竞争行为。医保进出口公司是以进出口医药、保健品等为主业的企业，而医药公司与医保进出口公司是同行，且也有进出口权，维持医药公司的争议商标，势必造成两家企业共同使用同一商标的局面，给国内外客户和消费者造成误认，使医保进出口公司多年来的信誉受到严重影响。

商标评审委员会于2009年2月2日作出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“ZMC”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），该裁定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。医药公司不服商标评审委员会第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决认定：商标评审委员会收到医保进出口公司提交的争议申请及6份附件后，依法向医药公司送达，并收到医药公司的答辩书及证据，应当视为医药公司在评审程序中已经充分行使其举证、质证及陈述意见的权利。第x号裁定载明医保进出口公司提交的4份主要证据未超出上述6份附件的范围，并未损害医药公司的程序利益。同时，鉴于商标评审委员会当庭陈述作出第x号裁定未采纳医保进出口公司于2003年3月27日提交的反证陈述及证据，医药公司、医保进出口公司均认可上述材料不作为评述第x号裁定合法性的依据，故对上述材料亦不予考虑。医药公司关于商标评审委员会未将上述材料向其送达属程序违法的主张不能成立。

《商标法》第三十一条规定的“在先权利”和“已经使用并有一定影响的商标”，均不包括注册商标专用权或注册商标，否则《商标法》第三十一条将包含《商标法》第二十八条的内容，明显与立法本意不符。

本案中，医保进出口公司拥有的第x号注册商标被核定使用在进出口代理，推销（替他人）服务项目上，有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。医保进出口公司于1997年10月26－28日在《工商时报》等多份报纸展示的商标，图样与上述注册商标一致，明确载明系进出口额最大500家企业商标展示，并注明排名和进出口总额，其中记载的主营商品应当理解为医保进出口公司进出口代理或替他人推销的商品。医保进出口公司提交的秋交会会刊，主要内容以英文记载，系医保进出口公司参加进出口领域交易会的宣传材料。商标评审委员会认定的医药经营服务在《类似商品和服务区分表》上并无明确记载，实为替他人推销医药，已经包含在替他人推销服务中。因此，上述证据均为医保进出口公司对注册商标的使用证据，并非医保进出口公司对未注册商标的使用证据。据此，商标评审委员会援引《商标法》第三十一条撤销争议商标，属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第x号裁定。二、商标评审委员会就浙江省医药保健品进出口有限责任公司针对争议商标提出的撤销注册申请重新作出裁定。

医保进出口公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第x号裁定。主要理由是：1、原审法院用被上诉人主张的理由之外的事由作出裁判，超出了被上诉人起诉的范围，系程序违法，该判决应予撤销或发回重审。2、原审判决认为上诉人在商标争议程序中提供的证据不是对未注册商标的使用证据与事实不符，上诉人宣传的“ZMC”商标属于第5类商品的使用证据。3、若允许某上诉人注册争议商标，必然会导致消费者的混淆误认，使普通消费者难以区分识别商品或服务的提供者。

医药公司、商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：争议商标“ZMC”商标系由医药公司于1998年1月24日申请，于1999年4月21日获得注册，注册号为x号，核定使用在片剂、胶囊剂、口服液、医用敷料等商品上。

医保进出口公司于2002年1月25日向商标评审委员会提出撤销争议商标申请，理由为：引证商标为医保进出口公司首创，最早使用于1988年，1996年在第35类“替他人推销”服务项目上注册了该商标。十余年来，医保进出口公司投入了巨额广告宣传费，广泛宣传并大量使用“ZMC”商标，使该商标知名度大增，成为国内外知名品牌。医保进出口公司与医药公司是委托与被委托生产的关系，同处杭州市，长期的合作使医药公司对医保进出口公司的情况非常了解，趁医保进出口公司无法在第5类药品上进行“ZMC”商标注册之机，恶意抄袭、复制医保进出口公司之商标，在第5类药品上进行注册，其行为已严重违背了“诚实信用”的原则，是不正当竞争行为。医保进出口公司是以进出口医药、保健品等为主业的企业，而医药公司与医保进出口公司是同行，且也有进出口权，维持医药公司的争议商标，势必造成两家企业共同使用同一商标的局面，给国内外客户和消费者造成误认，使医保进出口公司多年来的信誉受到严重影响。同时医保进出口公司向商标评审委员会提交了6份附件：1、争议商标公告复印件。2、医保进出口公司相关资料复印件，其中包括1997年10月26日《工商时报》、同年10月27日《人民日报》，同年10月28日《经济日报》、《x》和《大公报》，登载内容均为全国进出口额最大500家企业商标展示（一），其中包括浙江省医药保健品进出口公司的七个商标，第一个商标为，同时注明主营商品：医药原料、中药材、中成药、保健品、医用敷料，医疗器械、蜂产品及机械、纺织服装。总排名：第366位，进出口总额：8283万美元。3.医保进出口公司第x号商标注册证复印件，核定使用在进出口代理，推销（替他人）服务项目上，有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。4.有关广告宣传资料复印件，其中包括1995年、1996年、1997年秋交会宣传资料，均注明浙江省医药保健品进出口公司和。5.有关医药公司资料复印件。6.医保进出口公司委托定牌生产的合同书。

医药公司于2002年7月26日向商标评审委员会提交答辩书，称：1.医药公司的“ZMC”商标注册在第5类“片剂”等商品上，医保进出口公司的“ZMC”商标注册在第35类“替他人推销”服务上，注册的商品和服务相差极远，不属相同和类似商标。医保进出口公司的“ZMC”商标不是驰名商标，不能排除他人在非相同和类似商品上申请注册。2.“ZMC”商标是医药公司前身浙江医药公司的英文缩写，并非医保进出口公司首创。3.医保进出口公司未获得生产药品的资格，无权在第5类注册药品商标。4.医保进出口公司从未将“ZMC”商标作为药品商标使用。5.医药公司下属的新昌制药厂与医保进出口公司之间是正常贸易，并非药品定牌生产。我国法律严禁人用药品定牌生产。医药公司将“ZMC”商标作为药品商标使用，医保进出口公司将其作为进出口代理服务商标使用，使用的范围、场合不同，医保进出口公司依法不能将其“ZMC”商标作为药品商标使用出现在药品的包装上，只能作为进出口业务中的服务符号出示给其他进出口商，根本不可能为消费者所见，更不可能造成任何的混淆。同时医药公司向商标评审委员会提供3份证据：1.医药公司背景及使用“ZMC”商标情况。2.医保进出口公司经营范围证明材料。3.《中华人民共和国药品管理法》。

2003年2月28日，商标评审委员会向医保进出口公司送达医药公司提交的答辩书及证据。同年3月27日，医保进出口公司向商标评审委员会提交对医药公司答辩的反证陈述，并提交2份补充证据和2份反证。商标评审委员会当庭陈述作出第x号裁定未采纳医保进出口公司提交的反证陈述及证据，亦未将上述材料向医药公司送达。医药公司、医保进出口公司均认可上述材料不作为评述第x号裁定合法性的依据，但医药公司主张即便上述材料与本案无关，亦应向医药公司送达，听取医药公司意见。

2009年2月2日，商标评审委员会作出第x号裁定，其中载明医保进出口公司向商标评审委员会“提交了以下主要证据：1、申请人在先使用‘ZMC’标识的报刊资料及交易会刊资料复印件。2、申请人在第35类上在先注册的第x号‘ZMC’商标注册证复印件。3、申请人与‘浙江新昌制药厂’、‘浙江仙居制药厂’之间供销货物的进仓单和增值税发票（1995年至1998年）复印件。4、申请人与被申请人下属的新昌制药厂签的供货合同及复印件。”

该裁定认为：医保进出口公司提供的证据可以表明，在争议商标申请注册（1998年1月24日）之前，医保进出口公司已在医药原料、中药材等商品的主营业务上使用过“ZMC”商标，并在《国际商报》（1997年）、《经济日报》（1997年）、《中华工商时报》（1997年）等报刊上有过相关宣传，参与过数届中国医药保健品进出口商会组织的秋交会。

此外，医保进出口公司与医药公司下属的新昌制药厂有过业务往来，对此医药公司未予否认。

综合医保进出口公司的证据可以看出，医保进出口公司在医药经营服务上已在先使用“ZMC”商标并有一定影响，医药经营服务以拣选、提供药品等商品为服务内容，该类服务与药品商品关系紧密，相同商标共存于该类服务和商品上容易导致消费者的混淆误认。

医药公司没有提供自身先于医保进出口公司使用争议商标的相关证据，其作为同处一地且与之有过业务往来的企业，应当是明知或应知医保进出口公司“ZMC”商标的在先使用情况，其在药品等商品上注册争议商标的主观动机难谓正当，医药公司注册争议商标的行为已构成《商标法》第三十一条所指抢注他人在先使用并有一定影响的商标的情形。医药公司称医保进出口公司不具生产药品的资格，无权注册药品商标等答辩理由不属本案审理范围，在此不予评述。依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

二审诉讼过程中，上诉人医保进出口公司向本院提交了3份新证据，其中证据1、2为上诉人医保进出口公司在第5类商品上注册的“金豹”、“HH”商标信息，用以证明上诉人在第5类商标中注册的有关商标；“ZMC”商标与这些注册商标出现在同一广告中，当然是使用在第5类商品中。证据3系上诉人1997年的商标标贴和实际使用的照片的复印件，用以证明上诉人1997年的商品标贴已标注着“ZMC”商标，上述标贴明确使用在第5类商品的包装上。

被上诉人对证据1、2的真实性予以认可，认为与本案没有关联性；对证据3的真实性不予认可。

对上述证据，本院认为，上诉人医保进出口公司在第5类商品上注册的“金豹”、“HH”商标信息的使用情况与认定引证商标系使用在第5类商品上没有必然的因果关系；在被上诉人医保公司对证据3的真实性提出质疑，上诉人医保进出口公司不能出示药品实物的情况下，该瓶帖亦不能证明引证商标在商品上进行了使用，本院对上述证据不予采信。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、医保进出口公司在评审程序中提交的商标争议申请书及证据、医药公司在评审程序中提交的答辩书及证据、第x号裁定、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中，“在先权利”和“已经使用并有一定影响的商标”，均不包括注册商标专用权或注册商标。本案中，商标评审委员会第x号裁定依据《商标法》第三十一条等法律的规定撤销了争议商标。但从本案的基本事实看，医保进出口公司的引证商标被核定使用在第35类进出口代理，推销（替他人）服务项目上。其在行政程序和诉讼程序中提交的证据，均为医保进出口公司对其在第35类服务上注册商标的使用证据，而非是对未注册商标的使用证据。因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条的规定撤销争议商标属于认定事实不清，适用法律错误。原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人医保进出口公司关于其宣传的“ZMC”商标属于第5类商品的使用证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。在商标评审委员会第x号裁定适用法律明显错误的情况下，原审法院对此予以纠正，符合《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的相关规定。上诉人医保进出口公司关于原审法院用被上诉人医药公司主张的理由之外的事由作出裁判，超出了被上诉人医药公司起诉的范围，系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案争议商标与引证商标共存是否会导致相关消费者的混淆误认的问题，应当由商标评审委员会在重新审理本案过程中，结合本案的基本事实作出认定。

综上所述，北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人医保进出口公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由浙江省医药保健品进出口有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员岑宏宇

二○一○年九月二十七日

书记员张见秋