上诉人（原审被告）河南东方XX湖国际高尔夫俱乐部有限公司
法定代表人冯XX，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）庄XX
被上诉人（原审被告）王XX
上诉人河南东方XX湖国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称XX湖俱乐部）因与被上诉人庄XX、王XX民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2008）郾民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人XX湖俱乐部的委托代理人杨XX，被上诉人庄XX的委托代理人翟XX、被上诉人王XX的委托代理人黄XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，庄XX为证明其主张，提交如下证据：一、2007年4月9日，庄XX（甲方）与XX植物乐园及王XX（乙方）签订的借款协议一份，其内容为：由于乙方资金困难，乙方股东会委托王XX为XX植物乐园筹借人民币1000万元，用于公司周转，经甲乙双方多次协商特签订以下借款协议：1、甲方同意借给乙方人民币1000万元，时间为半年，月利息为15‰；2、本协议签订后，五个工作日内甲方把款打入王XX帐户；3、为了保证甲方资金安全，王XX取得XX植物乐园董事长后，必须为甲方提供XX植物乐园的还款担保；4、违约责任：乙方必须按期还款（除发生特殊情况并取得甲方认可延期），若超期按日1%罚款（提前还款按实际用款时间付息）。二、2007年4月13日，王XX为庄XX出具的借条一份，其内容为：“今借庄XX现金1000万元”。三、2007年5月25日，XX植物乐园出具的担保书一份，其内容：“王XX先生向您借款人民币1000万元用于河南XX植物乐园有限公司经营需要，现经公司股东会研究决定，我公司为该笔贷款提供担保，担保范围为主债务、利息，违约金及行使债权的费用等，担保期限为主债务清偿期届满之日起两年，担保方式为连带责任保证，如王XX逾期未向您清偿该笔债务，我公司将依本担保书的约定承担担保责任”。在该担保书上加盖有XX植物乐园的公章（编号x）。四、河南省工商局档案注册材料。以上证据主要证明被告王XX与原告庄XX达成1000万元的借款协议后，庄XX将款借给王XX，王XX为庄XX出具了借条，XX植物乐园为该笔贷款提供担保，工商注册档案证明XX湖俱乐部是XX植物乐园变更过来的。
王XX对庄XX提供的证据经质证称：一、对借款协议无异议，但借款协议上约定的违约金过高，人民法院应依法调整。二、对借条无异议，王XX承认该笔借款；三、对担保书也无异议。该担保书证据来源合法，XX湖俱乐部称2007年7月份公章被盗，出具担保书是2007年5月25日，不影响担保书的效力。四、对工商注册档案无异议，原XX植物乐园经股权转让后向工商行政机关申请变更企业名称和法定代表人，该变动事项不影响其权利义务的承担，XX湖俱乐部应承担保证责任。
XX湖俱乐部对庄XX提供的经质证称：一、对借款协议和借条，XX湖俱乐部不知情，并且借款协议约定的利息过高，请求法庭予以调整，借条上的签名不是王XX本人签的；二、担保书约定不明，担保书上的公章不是XX植物乐园的公章；三、对工商查询的档案无异议，2007年9月19日，XX植物乐园名称变更为XX湖俱乐部，原告起诉时主体错误。
王XX提供如下证据：一、2007年4月8日XX植物乐园股东会决议，其主要内容为：经过参加会议股东充分讨论，股东会对以下事项做出决定：1、本股东会决议签署五天内，王XX负责筹借资金1000万元，投入XX公司用于建设，款到帐后由董事会监督使用，另外在一个月内筹借资金500万元用于归还球场以前欠款；2、选举王XX为XX公司董事长（法定代表人），任期二年，董事长将按合同法和XX公司章程行使职责，王XX负责将筹借的1000万元资金汇到XX公司的帐户，公司董事会变更手续同时进行；3、凡是以王XX名义的借款或者以其为担保的借款投入XX公司使用，在XX公司没有归还借款或者撤销担保责任之前，王XX法定代表人任职期限可以延长，直至XX公司归还借款或担保责任解除。……二、2007年5月24日，XX植物乐园出具的收据一份，内容为“今收到王XX个人款人民币400万元”。在收款收据上注明“共分二次转由郑州市商行文博支行转出”。以上两份证据主要证明XX植物乐园为王XX的借款提供担保，收款收据证明XX植物乐园收到王XX借款400万元，当时王XX通过银行汇款，后发现个别股东有侵害公司利益的现象，所以剩下的600万元不再投入，还给了庄XX。
庄惠蒿对王XX提供证据经质证称：一、对股东会决议不发表意见，但担保是内部决议，证明XX植物乐园对借款担保是知情的，二、收据是王XX和XX植物乐园的关系，说明借款已转入该公司。
XX湖俱乐部对王XX提供的证据经质证称：一、股东会议决议与本案无关；二、收据也与本案无关。本案审理的是庄XX诉王XX的借款纠纷，而不是王XX诉XX湖俱乐部的纠纷，况且该收据也是虚假的。
XX湖俱乐部提供如下证据：一、2008年11月15日，李云军出具的情况说明，其主要内容为：2007年4月份，XX植物乐园召开了股东会，股东同意王XX筹集资金1500万元，XX公司选举王XX为该公司董事长，在决议中还明确公司重大事项需经董事会讨论决定，否则行为人承担全部责任。决议作出后，王XX仅筹集资金400万元，未完成股东会议的决定，XX植物乐园从未为他人提供过担保或者其他类似的手续。2007年7月份王XX带领人员将XX植物乐园的保险柜撬开，将公司公章和营业执照等手续抢走，为此公司还向公安机关报案，大约有一个月左右，公安机关将公章追回。二、2007年5月16日，XX植物乐园关于公司公章管理的规定。三、2007年4月20日XX植物乐园关于发放07年3、4月份工资的通知，公章管理规定及工资发放通知加盖的是XX植物乐园没有编号的公章，以上证据主要证明担保函上的公章是虚假的。
庄XX对XX湖俱乐部提供的证据经质证称：一、对李云军的情况说明真实性不敢肯定，证明的内容是股东会内部的关系与本案无关，股东会决议证明该公司董事会已授权对外担保，并且王XX是董事长有权对外担保，股东会决议也进一步证明400万元资金XX植物乐园已收到，公司内部的关系不能对抗对外的担保。二、公章管理的规定是内部问题与本案无关。三、发放工资通知上的公章与担保书上的公章是否一致与本案无关，担保函是公司出具的应具有法律效力。
王XX对XX俱乐部提供的证据经质证王称：一、李云军的情况说明属书面证言，李云军应出庭作证，否则其证言不应采信，李云军陈述的不是事实，王XX撬保险柜也不是事实，但王XX筹借400万元是事实。二、公章管理规定是XX植物乐园内部的规定，担保函上的公章和其他二份证据上的公章不一致，应提供有关的证据及权威部门的鉴定结论。
2008年12月24日，原审法院对王XX进行了调查，王XX陈述称借款1000万元属实，借款后给XX植物乐园400万元，借条是其本人出具。经质证庄XX对王XX的调查笔录没有异议。XX湖俱乐部对王XX的陈述内容不予认可，并称调查笔录与借款协议上的签名是一致的，这两处签名与借条上的签名不一致，显然借条上的签名不是王XX所写。另外XX湖俱乐部与王XX之间是否存在借款关系与本案无关，XX湖俱乐部从未收到庄XX的400万元，王XX作为XX湖俱乐部的原董事长，在任董事长期间出具的手续应由个人承担责任，借条上的签名不是王XX所写。
另查明：一、2007年4月23日，XX植物乐园申请变更登记，申请变更登记事项为：法定代表人由李云军变更为王XX，2007年4月27日，河南省工商行政管理局为XX植物乐园颁发了营业执照，法定代表人为王XX，XX植物乐园提供的材料加盖的是XX植物乐园没有编号的公章。二、2007年8月6日，XX植物乐园又申请变更登记，申请变更登记事项为法定代表人由王XX变更为冯长革。2007年8月10日，河南省工商行政管理局颁发了营业执照，法定代表人为冯XX。XX植物乐园提供的材料，加盖的XX植物乐园有编号的公章。三、2007年8月30日，2007年9月4日，XX植物乐园又两次申请变更登记，变更登记事项为股东及股权的变更，所提供的材料加盖的是XX植物乐园有编号的公章。四、2007年9月10日，XX植物乐园再次申请变更登记，变更登记事项为：公司名称由“河南XX植物乐园有限公司”变更为“河南东方XX湖国际高尔夫球俱乐部有限公司”。2007年9月19日河南省工商行政管理局为该公司颁发了营业执照，名称为河南东方XX湖国际高尔夫俱乐部有限公司，XX植物乐园所提供的材料均加盖XX植物乐园有编号的公章。
2008年11月20日，XX湖俱乐部向原审法院提出鉴定申请，要求对借条上王XX的签名及担保函上的公章进行了司法鉴定。2009年1月13日原审法院向XX湖俱乐部发出通知，要求XX湖俱乐部限期预交鉴定费，并提供加盖有河南XX植物乐园有限公司公章（编码为x）的样本，并告知XX湖俱乐部逾期不预交鉴定费，不提供相应的样本，视为放弃鉴定申请。通知送达后，XX湖俱乐部已预交鉴定费，但在指定的期间不提供加盖有河南XX植物乐园有限公司公章（编号为x）的样本。
2009年2月26日，原审法院委托河南检苑司法鉴定中心对2007年4月13日借条上王XX的签名进行鉴定，鉴定结论为借条中的“王XX”签名字迹是王XX书写。
根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，原审归纳本案争议的焦点有：1、借款协议的效力问题。2、借条的真假问题。3、XX湖俱乐部出具担保函的效力问题。4、借款利息及违约金问题。
原审法院认为，一、关于借款协议的效力问题。2007年4月9日庄XX与王XX签订的借款协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，经质证庄XX及王XX均无异议，虽然XX湖俱乐部对借款有异议，并称对借款协议不知情，因借款协议的当事人是庄XX及王XX，所以XX湖俱乐部的辩称理由不影响借款合同的效力，该借款协议为有效协议，予以确认。二、关于2007年4月13日王XX出具借条的真假问题。庄XX与王XX签订借款协议后，庄XX就将1000万元款借给王XX，王XX于2007年4月13日为庄XX出具有借条，经质证王XX对借条无异议，XX湖俱乐部对借条有异议，并称该借条上的签名不是王XX所写。根据被告XX湖俱乐部的申请对该借条上的签名进行了司法鉴定，经鉴定该借条上“王XX”的签名字迹系王XX所书写，据此对该借条本院也予以确认。王XX将款借出后，于2007年5月24日将400万元投入XX植物乐园使用，这由XX植物乐园出具的收据在卷佐证，予以确认。据此XX湖俱乐部辩称“借款合同虽然成立，但是该协议并没有得到实际履行”的理由不能成立。三、关于XX植物乐园出具的担保函的效力问题。2007年5月25日，XX湖植物乐园出具了担保函，为被告王XX借款进行担保，经质证王XX对此无异议，XX湖俱乐部称对担保函不知情，并且还称担保函的公章是虚假的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的分配”。本案中，XX俱乐部提出担保函的公章是虚假的，并提出鉴定申请。从河南省工商行政管理局登记档案可以看出XX植物乐园曾使用过带编号的公章，根据上述司法解释，将举证责任分配给被告XX湖俱乐部，并通知XX湖俱乐部，要求其限期提供公章样本予以鉴定，但指定的期限届满后，XX湖俱乐部仍不提供公章样本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事项无法经过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据该司法解释及本案事实，XX湖俱乐部不提供公章样本，应承担举证不能的法律后果。据此认定担保函上的公章是真实的，XX植物乐园应对王XX的借款承担连带清偿责任。又因2007年9月19日，XX植物乐园更名为XX湖俱乐部，所以被告XX湖俱乐部应对王XX的借款承担连带清偿责任。四、关于借款利息及违约金问题。关于利息问题，因双方在借款协议中有约定，所以被告王XX应按照约定从借款之日起支付利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中庄XX及王XX在借款协议中约定“逾期还款应按照日1%罚款”，该协议约定的违约金过分高于造成的损失。根据以上法律规定，将违约金酌情降低为日1‰为宜。
综上所述，王XX借庄XX款属实，有借款协议及借条在卷佐证，王XX应归还借款本金、利息及违约金。王XX逾期还款，XX湖俱乐部对王XX的借款本金、利息、违约金承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条的规定，判决：一、被告王XX应于判决生效后十日内归还原告庄XX的借款400万元，并支付利息及违约金（利息按照约定的月利率15‰计算，从2007年4月13日起至履行完毕之日止；违约金按照日1‰计算，从2007年10月13日起至履行完毕之日止）。二、被告王XX逾期还款，被告河南XX湖国际高尔夫俱乐部有限公司对借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费x元，鉴定费3000元，由被告王XX负担。
XX湖俱乐部上诉称，一、原审法院认定事实错误，庄XX与王XX的借款合同没有实际履行，虽然成立，但是属无效协议，对其没有法律约束力；即使庄XX借给王XX了款项，也没有证据证明王XX把借款用于XX湖俱乐部；其提供的证据足以证明王XX出具的XX湖俱乐部的担保函系个人伪造，对其没有法律约束力；二、原审适用法律错误，程序违法，庄XX在开庭时临时增加诉讼请求，标的额超过300万，郾城区法院对该案没有管辖权，应移送漯河市中级人民法院管辖；庄XX在举证期满后增加诉讼请求，原审在庄XX没有交纳诉讼费的情况下审理显然错误；其带编号的公章在申请刻制新的公章时已经缴销，原审法院要其提供该公章显然不可能，原审法院举证责任分配错误；其在原审申请取证证人师秋明、程大庆的证据，原审未予调取，是错误的。请求二审驳回庄XX要求其承担连带责任的诉讼请求。
庄XX答辩称，一、原审认定事实清楚，证据确凿：本案的借款事实有借款协议、借条、收据、存折等证据予以证明；XX湖俱乐部出具的担保函真实、合法、有效，担保函上的带编号的公章，与其工商档案里的公章一样，应予认定。二、原审适用法律正确，符合法定程序：其刚起诉时由于经济困难只起诉部分借款，后诉讼费准备充足了才增加诉讼请求；原审法院将提供印章样本的责任分配给XX湖俱乐部符合证据规则的规定；XX湖俱乐部申请法院调取证据的申请不符合证据规则的规定，不属于法院调取证据的事项。请求二审驳回上诉，维持原判。
王XX答辩称，借款事实存在，担保完全真实。请求二审维持原判。
经审理查明，根据案情需要，本院要求庄XX提供其向王XX支出借款的证据，2009年11月6日，庄XX向本院提供款项共为1000万元的转账凭证3份和受其委托的转账人贺XX、李XX的证明2份。其它事实与原审认定的事实相同。
本院认为，1、关于庄XX与王XX的借款合同是否实际履行的问题，庄XX向本院提供款项共为1000万元的转账凭证3份和受其委托的转账人贺XX、李XX的证明2份，该证据与王XX在原审提供的其本人的个人活期存折相互印证，能够证明庄XX与王XX的借款合同已实际履行。XX湖俱乐部的该上诉理由不能成立。2、关于本案诉称的担保书是否系伪造的问题，该问题主要涉及担保书上XX湖俱乐部的印章是否真实的问题，原审法院依据XX湖俱乐部的鉴定申请，以其作为印章的所有人要求其提供公章样本，在其不能提供公章样本的情况下，判决其承担举证不能的法律后果并无不当。而且从河南省工商行政管理局登记档案可以看出XX湖俱乐部曾使用过相同带编号的公章。因此XX植物乐部的该上诉请求证据不足，理由不能成立。3、关于原审程序是否违法的问题，《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》第二条规定“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过收诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。”本案尚无充足证据证明庄XX系故意规避有关级别管辖规定。因此，对XX湖俱乐部的该上诉请求，本院亦不支持。综上，原审判决正确，XX湖俱乐部的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元由河南东方XX湖国际高尔夫俱乐部有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长寇文启
审判员王宗欣
审判员付春香
二00九年十一月九日
书记员张静怡
