上诉人（原审原告）甘肃山丹三龙酒业有限责任公司，住所地甘肃省山丹县X镇。

法定代表人付某某，总经理。

委托代理人郭东科，北京市中里通（略）事务所（略）。

委托代理人高某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通（略）事务所（略），住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人韦某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人甘肃山丹三龙酒业有限责任公司（简称山丹三龙公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人山丹三龙公司的法定代表人付某某及其委托代理人高某某于2009年12月7日接受了本院询问，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

山丹县三龙酒业食品有限责任公司于2006年5月26日在第33类商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“盛世山丹红”商标（简称申请商标，见附图一）的注册申请。商标局于2008年11月12日作出x号商标驳回通知书，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。山丹三龙公司不服商标局的驳回决定，于2008年11月27日向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2009年4月27日作出商评字[2009]第x号《关于第x号“盛世山丹红”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定）。该决定依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。山丹三龙公司不服第x号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决认定：鉴于山丹三龙公司对申请商标与引证商标二所指定使用的商品构成相同商品不持异议，因此本案的焦点问题为申请商标与引证商标二是否构成近似商标。

申请商标与引证商标二都为文字商标，申请商标“盛世山丹红”完整的包含了引证商标二“盛世”，两商标使用在相同商品上容易使相关公众认为申请商标系引证商标二的系列商标或与引证商标存在某种关联；其次，山丹三龙公司虽然提交了有关“三龙”牌山丹红酒的使用、宣传和获奖方面的证据，但这些证据均是有关“三龙”商标的证据材料，“山丹红”是作为酒的商品名称使用的，山丹三龙公司并未提交申请商标的使用证据。最后，从申请商标的文字含义来看，不能认定“山丹红”系其显著识别部分从而能够区别于引证商标二。综上，申请商标与引证商标二构成使用在相同商品上的近似商标，商标评审委员会据此驳回申请商标的注册申请正确。

综上，山丹三龙公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《商标法》第二十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号决定。

山丹三龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第x号决定。主要理由为：上诉人从2001年起就开始经营“山丹红”系列酒，经过多年持续不断的宣传使用，已经具有了较高某知名度和影响力，成为上诉人的未注册商标，本案中申请商标的显著部分为“山丹红”。申请商标中的“盛世”为常见形容词，不具有显著性。申请商标由五个汉字组成，引证商标二仅由两个汉字构成，申请商标与引证商标二整体含义差别明显；申请商标的显著部分为“山丹红”，引证商标的显著部分为“盛世”，申请商标与引证商标二的显著部分明显不同；商标完整地包含他人在先商标从而构成近似的要件包括在先商标具有一定的知名度或显著性较强，易使相关公众认为属于系列商标。没有证据证明引证商标二具有一定的知名度或者其显著性较强，相关公众不易认为申请商标与引证商标二构成系列商标，故申请商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：山丹县三龙酒业食品有限责任公司于2006年5月26日在第33类蒸馏酒精饮料、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料、苹果酒、酒（饮料）、酒（利口酒）、黄某、青稞酒、烧酒、果酒（含酒精）商品上向商标局提出了申请商标的注册申请，其指定使用的商品属于3301类似群组。

第x号“山丹王”商标（简称引证商标一，见附图二），申请日为1999年3月29日，授权公告日为2000年9月21日。商标专用权人为甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司，指定使用商品为第33类的酒（饮料）、果酒（含酒精）、含水果的酒精饮料，属于第3301类似群组。

第x号“盛世”商标（简称引证商标二，见附图三），申请日为2001年5月28日，授权公告日为2002年5月14日。商标专用权人为任丘市长恒实业有限责任公司，指定使用商品为第33类的酒（饮料）、烧酒、米酒、酒（利口酒）、葡萄酒、果酒（含酒精）、威士忌酒、清酒、汽酒、黄某，属于第3301类似群组。

商标局于2008年11月12日作出x号商标驳回通知书，认为申请商标与引证商标一和引证商标二构成类似商品上的近似商标，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。

山丹三龙公司不服商标局x号商标驳回通知书，于2008年11月27日向商标评审委员会申请复审，其理由为：申请商标具有显著性，且申请商标与引证商标的构成要素、识别主体、含义、读音和视觉效果方面有明显的差异，在实际使用过程中，根本不会造成消费者的混淆与误认，两商标并不构成近似商标。商标局仅从专业角度去考察申请商标与引证商标是否近似，而没有考虑相关公众的一般注意力，不符合认定商标是否近似的法定原则。并且，申请商标已经在实际中使用，具有广泛的影响力和知名度，如申请商标不能被核准注册，将会严重损害申请人的利益。

山丹三龙公司在评审阶段向商标评审委员会提交了部分“三龙”牌山丹红酒的销售发票、宣传材料和获奖证书，用以证明“山丹红”已经具有一定的知名度，系申请商标中的显著识别部分，因此与引证商标二有区别。

商标评审委员会受理山丹三龙公司的复审申请后，于2009年4月27日作出第x号决定。该决定认为：申请商标与引证商标一相比较，其文字组成、读音、字形及视觉效果区别明显，两商标在酒（饮料）、黄某等相同或类似商品上共存一般不会引起消费者的混淆、误认，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标二相比较，其组成文字“盛世山丹红”完整的包含了引证商标二“盛世”文字，两商标分别注册使用在酒（饮料）、黄某等相同或类似商品上，易使消费者认为二者之间存在某种联系，从而引起混淆、误认。因此，两商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。山丹县三龙酒业食品有限责任公司提交的证据不足以证明申请商标与引证商标二在相同或类似商品上共存不会引起消费者的混淆、误认。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。

在原审法院庭审过程中，山丹三龙公司对申请商标与引证商标二所指定使用的商品相同不持异议，并称“山丹红”商标正处于申请注册阶段，还没有获得注册。

还查明，经甘肃省山丹县工商行政管理局核准，2007年11月22日，山丹县三龙酒业食品有限责任公司的企业名称变更为山丹三龙公司。

二审诉讼过程中，山丹三龙公司向本院提交了以下证据：1、其在中国商标网上下载的在第33类酒等商品上包含有“盛世”字样并且已经被核准注册的部分商标档案，其中有“盛世福”、“盛世吉祥”等。用以证明在引证商标申请注册之前及注册之后，有大量含有“盛世”字样的商标被注册在第33类酒等商品上，根据统一的审查标准，申请商标与引证商标不构成近似商标；2、上诉人山丹三龙公司生产的“山丹红”酒被授予第四届中国企业发展自主创新论坛暨建国60周年创新人物颁奖典礼指定用酒，用以证明上诉人的“山丹红”酒取得了较高某知名度和显著性。

以上事实有申请商标及引证商标一、引证商标二的商标档案、商标局x号商标驳回通知书、驳回复审申请书、第x号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，依据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。鉴于申请商标与引证商标所核定使用的商品为相同或类似商品，故本院仅对申请商标与引证商标是否属于相同或近似商标予以判定。

判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，本案中，申请商标与引证商标二均为文字商标，申请商标的文字为“盛世山丹红”，引证商标二的文字为“盛世”，两商标的整体构成虽有差别，但由于两商标核定使用的商品相同或相类似，因此容易使相关公众认为申请商标系引证商标二的系列商标或与引证商标二存在某种关联。另外，从申请商标“盛世山丹红”的文字含义看，不能认定“山丹红”是其显著识别部分。山丹三龙公司在评审程序及一、二审诉讼程序中提交的有关“山丹红”酒的使用、宣传和获奖方面的证据虽然可以证明“山丹红”酒在当地具有一定的知名度，但上述证据显示，“山丹红”酒使用的是“三龙”商标，“山丹红”是作为酒的商品名称使用的。故上诉人山丹三龙公司提交的证据不足以证明申请商标与引证商标二在相同或类似商品上共存不会引起消费者的混淆、误认。因此，申请商标与引证商标二构成使用在相同商品上的近似商标，商标评审委员会第x号决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人山丹三龙公司关于申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

商标是否具有可注册性采取的是个案审查原则，在先有关含有“盛世”字样的商标获得注册并不是本案中申请商标“盛世山丹红”理应获得注册的当然理由。故本院对上诉人山丹三龙公司在二审诉讼过程中提交的证据1不予采纳。

综上所述，北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人山丹三龙公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由甘肃山丹三龙酒业有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由甘肃山丹三龙酒业有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二0一0年一月二十二日

书记员李静