最高法院刑事判決九十七年度臺上字第二號

上訴人甲○○

4樓

自訴代理人林順益律師

被告乙○○

上列上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中

華民國九十六年六月五日第二審更審判決（九十五年度重上更（四）字第

四三號，自訴案號：臺灣高雄地方法院八十六年度自字第六八七號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理由

本件原判決以上訴人甲○○在第一審自訴意旨略以：被告乙○○為執業代

書，緣上訴人於民國八十六年八月間，以其所有坐落高雄縣仁武鄉○○段

一五─二七地號土地及其上第二四八六建號四層樓房建物，委託被告代為

向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）高雄分行辦理抵押貸款新

臺幣（下同）五百八十萬元，除用以償還先前向高雄銀行之抵押債務三百

五十萬元外，應可取得二百三十萬元。上訴人乃交付印章一枚委託被告代

為辦理抵押權設定、貸款及開戶等手續。詎被告於聯邦銀行核撥貸款後，

竟意圖為自己不法之所有，違背任務，擅自盜用上訴人之印章，偽造取款

條，盜領其中之二百三十萬元。而上訴人於八十六年九月五日向被告索討

印章時，被告以尚未辦理完成藉詞推託，上訴人察覺有異，乃於同年九月

十日向聯邦銀行查詢，始知該二百三十萬元已於同年九月八日、九日（自

訴狀誤載為同年九月七日、八日）遭被告分二次盜領。嗣迭經上訴人追討

，均不置理，因認被告涉有刑法第二百十條之偽造私文書、第三百四十二

條之背信罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第

一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽

行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件原判決以：上訴

人之夫劉文遠於八十四年間與被告共同出資合夥，在（分割前）高雄縣仁

武鄉○○段一五─六地號土地興建八棟房屋，雙方約定土地先登記在劉文

遠名下，有關抵押貸款、資金運用則授權被告全權處理，待房屋興建完成

後，再結算分配紅利。嗣土地已配合分割為八筆，在各該地上興建八棟建

物，並分別登記在劉文遠與被告所指定之起造人名下（劉文遠與被告各指

定四名）。至八十五年間，因劉文遠有退票紀錄，且與上訴人間發生婚姻

問題而涉訟，劉文遠乃將其中應分得之一棟建物（第二四八六建號）連同

所坐落之土地（分割後為一五─二七地號）轉讓予上訴人。認為「自訴人

（即上訴人）係繼受劉文遠而加入合夥關係」，嗣被告受上訴人之委託，

向聯邦銀行辦理抵押貸款，則所貸得之五百八十萬元，除清償先前高雄銀

行之三百五十萬元抵押債務外，其餘之「二百三十萬元抵押貸款，自屬合

夥借款」，「被告依據其與劉文遠原有之合夥事務處理之授權關係，以自

訴人（即上訴人）之印章，填具取款條領取上開銀行貸款所為，難認有何

偽造自訴人（即上訴人）名義私文書、背信（或侵占）等犯罪意圖」（見

原判決第八頁第十七行、第九頁第十行至第十三行、第十頁第二十三行至

第二十四行），因而為無罪之諭知。然查，上訴人主張：劉文遠與被告合

夥興建房屋後，因劉文遠有外遇，在外與女友生育一子，為上訴人發現而

興訟，雙方在被告經營之代書事務所，由被告從中協調後達成協議，嗣於

書立「和解書」分配各自應得之財產後撤回妨害家庭之告訴，而第二四八

六建號建物及其坐落之第一五─二七地號土地，即係依該「和解書」第五

點約定，轉讓予上訴人，被告既已居中協調，對於上開過程及和解之內容

當知之甚詳。其後劉文遠依上開「和解書」第五點約定，以「買賣」為原

因，辦理土地所有權移轉登記時，亦係由被告擔任代理人（即代書），代

為辦理所有權移轉登記等情，已據提出「和解書」影本為證，並有高雄縣

仁武地政事務所檢送之登記申請書影本在卷可稽。劉文遠亦到庭證述：伊

與上訴人間之「外遇」事件，係在被告之代書事務所，經由被告從中協調

達成和解，被告知悉渠等間之協調過程及和解內容（見第一審卷第二○八

頁、第二一六頁、第二三三頁；原審上訴卷第二十八頁、第三十頁、更（

一）卷第七十二頁、更（三）卷第一○六頁至第一○八頁）。又依卷內資

料，前揭第一五─二七地號土地，係於八十五年五月八日即以「買賣」為

原因，辦理移轉登記於上訴人名下；第二四八六建號建物亦於八十六年八

月四日，以甲○○（即上訴人）為所有權人，辦理第一次登記（即保存登

記），其後係至八十六年八月二十八日始辦理向聯邦銀行貸款之抵押權登

記，有登記簿謄本在卷可查（見第一審卷第四頁至第十頁），故上訴人委

託被告，以上訴人為債務人向聯邦銀行辦理抵押貸款時，已經是在取得土

地及建物所有權之後。原判決認為系爭之「二百三十萬元抵押貸款」，仍

屬合夥之借款，是否與事實相符已非無疑。再者，該合夥財產嗣後已經

由被告完成結算，分配盈餘完畢，已據被告供明在卷，倘該筆「二百三十

萬元抵押貸款」，果屬合夥之借款，理應由合夥負責清償，再分配盈餘，

無由合夥以外之人承擔債務之理。於此情形，祇要查明該筆抵押貸款，嗣

後係由何人清償即可助於釐清本件之真相。原審依本院前次發回意旨，

向聯邦銀行函查結果，該筆「二百三十萬元抵押貸款」，嗣後係由案外人

葉郭鳳娥於八十七年三月十二日清償完畢，有該銀行之覆函及其檢送之貸

放歷史明細表、授信本息收入傳票影本可稽（見原審更（四）卷第一○三

頁至第一○五頁）。被告並已供述：伊僅支付該筆「二百三十萬元抵押貸

款」之利息，至於本金部分非伊清償，且不知何人清償（見原審更（四）

卷第九十七頁、第一九四頁）。被告既為合夥之負責人，而系爭之二百三

十萬元，復已分別匯入被告私人及其友人周來旺之帳戶，倘該借款非上訴

人個人之借款，而屬合夥之借款，該「合夥」何以無須負責清償原判決

並未說明其所憑之依據及認定之理由，亦有未合。又上開疑點，復攸關被

告有無偽造文書（及背信或侵占），基於公平正義之維護，自有究明之必

要。乃原審並未傳喚葉郭鳳娥及上訴人，以查明實際上係由何人還清該筆

貸款（按葉郭鳳娥係嗣後向上訴人購買該建物、土地之買受人），以資判

斷該二百三十萬元究係合夥之借款或上訴人個人之借款其僅憑：二百

三十萬元「非由被告或自訴人（即上訴人）為清償，……無從以此清償二

百三十萬元貸款之事實，憑認該筆貸款係自訴人（即上訴人）為自己借款

或為合夥借款」等語（見原判決第九頁第一行至第四行），即率予推論該

二百三十萬元係合夥之借款，被告有權提領，不成立偽造文書（及背信或

侵占）罪云云，自嫌率斷，且有調查未盡之違誤。上訴意旨執以指摘原判

決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。不得上訴於第三審之

背信部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如

主文。

中華民國九十七年一月三日

最高法院刑事第九庭

審判長法官謝俊雄

法官陳世雄

法官魏新和

法官吳信銘

法官徐文亮

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十七年一月七日