上诉人（原审被告、反诉原告）宜兴市晨源环保设备有限公司。

法定代表人戚某某，该公司经理。

委托代理人蒋晓冬，江苏连元（略）事务所（略）。

委托代理人曾薇，江苏连元（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）成都鑫利机电设备成套工程某限公司。

法定代表人程某某，该公司董事长。

委托代理人吴斌，江苏九滨（略）事务所（略）。

上诉人宜兴市晨源环保设备有限公司（以下简称晨源公司）因与被上诉人成都鑫利机电设备成套工程某限公司（以下简称鑫利公司）承揽合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2010）宜商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月14日公开开庭进行了审理。晨源公司的委托代理人曾薇、鑫利公司的委托代理人吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫利公司一审诉称：其与晨源公司于2008年6月27日签订合同一份，约定由晨源公司提供中水处理设备一套并负责安装，合同价款为180万元，预付款为72万元，设备于同年8月1日前交付。合同签订后，其支付预付款72万元，但在其多次催告后晨源公司仍拒绝交付设备，故其于2009年8月12日通知晨源公司解除合同，现起诉要求法院确认双方之间的合同已于2009年8月解除，由晨源公司归还预付款72万元并承担案件诉讼费。

晨源公司一审辩称：鑫利公司违约在先，未按约支付预付款72万元；鑫利公司支付的预付款72万元已用于设备的制造，不应退还；鑫利公司要求解除合同，应赔偿其全部损失。

晨源公司一审反诉称：鑫利公司未按约付款，直至2009年1月24日才付清预付款72万元，因此，其对鑫利公司的诚信和付款能力产生怀疑，其依法行使不安抗辩权和留置权，故一直未交付设备。其实际早已将设备制作完成，鑫利公司只要付清余款100万元，其即会交付设备。现由于鑫利公司的违约行为，造成其重大损失，故提出反诉，要求继续履行双方于2008年6月27日签订的合同，由鑫利公司立即付清全部余款、赔偿损失90万元并承担诉讼费用。

鑫利公司一审反诉辩称：按合同约定，晨源公司应先交付设备其再付款。晨源公司一直未交付设备，属违约，晨源公司没有资格行使不安抗辩权。对晨源公司提出赔偿损失的主张，其不认可，要求驳回晨源公司的反诉请求。

原审审理查明：2008年6月27日，鑫利公司与晨源公司签订“阿里昆莎民用机场中水处理设备及安装合同”一份（包括附件）。合同约定由晨源公司制作安装日处理能力为240立方米的中水处理设备一套，用于西藏阿里昆莎民用机场的污水处理，价款为180万元，交货时间为2008年8月1日前，付款方式为：合同生效后，由鑫利公司向建设方申请预付款，鑫利公司收到后即付总价款的40%；设备到达工地后付总价款的40%；设备安装调试完毕验收合格后付总价款的10%；10%的余款为质保金，在设备正常运行两年后付清。合同还对质量和技术标准、验收标准等进行了约定。合同签订后，鑫利公司于2008年7月7日付款50万元。经晨源公司催要，鑫利公司又于2009年1月24日付款22万元。2009年8月5日，鑫利公司向晨源公司发出征询函，询问晨源公司是否交货，若同意交货，则最迟不能超过同年8月25日，要求晨源公司于同年8月10日前答复，否则，其将解除合同。同时，该征询函还指出，晨源公司要求其在发货前支付100万元与合同约定不符，其不能接受。同年8月12日，鑫利公司向晨源公司发出解约通知。该解约通知称：由于晨源公司逾期一年多未交货，并在其8月5日书面催告后仍无果，为不影响业主施工，将寻找新的设备供应商，宣布解除双方之间的合同，并要求返还全部货款。晨源公司收到解约通知后，于同年8月20日复函。该复函称：鑫利公司8月17日的解约通知收悉；设备已全部制作完成，具备发货条件，但经其多次催要，鑫利公司仍未按约履行付款义务，鑫利公司违约在先；其不同意解除合同，要求鑫利公司接到复函后立即支付100万元后，其立即发货；如鑫利公司单方解除合同，其要求赔偿全部损失。庭审中，晨源公司否认收到鑫利公司于2009年8月5日发出的征询函。

审理中，晨源公司变更诉讼请求，撤回了要求继续履行合同、由鑫利公司立即付清全部余款的诉讼请求，并认为其在收到本案应诉材料时，合同才解除。晨源公司对其主张的损失90万元，提供了多份现场设备照片、购买相关设备配件、原材料的送货单、发票及工人杜某某的证言。

上述事实，有双方当事人2008年6月27日签订的阿里昆莎民用机场中水处理设备及安装合同、征询函、解约通知、复函、付款凭证及庭审笔录等在卷佐证。

原审法院认为：双方当事人签订的阿里昆莎民用机场中水处理设备及安装合同合法有效。双方当事人应按约全面履行自己的义务。按合同约定的付款方式，晨源公司分别在设备交付后、安装调试完毕验收合格后，鑫利公司才有付款义务。在鑫利公司支付预付款72万元后，在合同未解除的情况下，晨源公司应当交付设备。虽然晨源公司否认收到鑫利公司于2009年8月5日发出的征询函，但结合鑫利公司的解约通知及晨源公司复函的内容，可以认定晨源公司收到了上述征询函，因此，可以认定鑫利公司履行了催告义务。晨源公司在鑫利公司催告后的合理期限内仍未履行交付设备的义务，鑫利公司依法取得合同解除权，其解除通知到达晨源公司时合同即解除，即双方当事人于2008年6月27日签订的合同已于2009年8月解除。对晨源公司主张的鑫利公司违约问题，原审法院认为，即使鑫利公司未按约支付预付款72万元，其也仅承担逾期付款的违约责任，晨源公司不能因此要求鑫利公司付清全部价款后才交付设备。晨源公司要求鑫利公司付清全部价款才交付设备，不属于依法行使不安抗辩权。至于晨源公司主张的留置权，也于法无据，不予采纳。合同解除后，晨源公司应退还所收的预付款72万元。晨源公司未按约交付设备，属其违约，其因自己过错而造成的损失应由其自己承担。其要求鑫利公司赔偿损失90万元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条之规定，该院判决：一、鑫利公司与晨源公司于2008年6月27日签订的“阿里昆莎民用机场中水处理设备及安装合同”已于2009年8月解除。二、晨源公司于判决发生法律效力之日返还鑫利公司72万元。三、驳回晨源公司的反诉请求。如果晨源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费x元、反诉案件受理费6400元，由晨源公司负担。

晨源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、鑫利公司首先违反合同约定，未能按时付足40%的预付款，直到2009年1月24日，才全部付足预付款，已过合同约定的交货期。后双方一直协商新的交货时间和付款方式，其从未收到鑫利公司的征询函，因此，鑫利公司解除合同的行为是单方解约行为，应该承担给其造成的损失。2、其暂停发货是履行不安抗辩权。鑫利公司迟延支付预付款的行为已经构成严重违约，存在丧失或可能丧失履行能力的情形。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回鑫利公司的诉讼请求，支持晨源公司的诉讼请求。

鑫利公司答辩称：其支付预付款是帮助晨源公司解决资金周转，虽然迟延支付了部分预付款，但法律并没有强制性规定，双方也未就此约定违约条款，同时，在付清预付款后也给予了晨源公司相应的交货宽限期，因此，晨源公司无权行使不安抗辩权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上述一审查明的事实，二审予以确认。

本案的争议焦点是：晨源公司能否行使不安抗辩权。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。晨源公司以鑫利公司迟延支付部分预付款为由，认为鑫利公司支付剩余货款存在困难，存在丧失商业信誉、丧失或可能丧失履行能力的情形。合同法对当事人行使不安抗辩权有严格的条件，必须有确切的证据对可行使不安抗辩权的事由加以证明。双方合同约定鑫利公司在签订合同后向建设方申请预付款，在收到后及时向晨源公司支付72万元预付款，可见晨源公司同意鑫利公司在从建设方取得预付款后才向晨源公司支付，合同对预付款何时支付并未约定明确的期限。鑫利公司虽在交货期限届满后才向鑫利公司交足预付款，但这也仅产生晨源公司有权相应顺延交货期的法律后果。迟延支付部分预付款的行为并不能证明鑫利公司存在丧失商业信誉、丧失或可能丧失履行能力，且晨源公司未提供其他证据对其行使不安抗辩权的主张加以证明。因此，晨源公司无权行使不安抗辩权。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由晨源公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐冰

审判员王立新

代理审判员瞿俊鹏

二○一一年三月二十八日

书记员陆嘉琛