湖南省郴州市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）郴刑一终字第X号

原公诉机关湖南省汝城县人民检察院。

上诉人（原审被告人）欧阳康文，男，X年X月X日生，湖南省汝城县人，汉族，初中文化。

上诉人（原审被告人）欧阳细祥，男，1978年9月20日，湖南省汝城县人，汉族。

汝城县人民法院审理汝城县人民检察院指控原审被告人欧阳康文、欧阳细祥犯开设赌场罪一案，于2010年6月11日作出（2010）汝刑初字第X号刑事判决。原审被告人欧阳康文、欧阳细祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2008年9月初至10月30日间，被告人欧阳康文、欧阳细祥伙同同案人欧阳忠林、欧满祥、欧阳志祥（三人均被汝城县公安局作行政处罚）、欧阳泽征、欧德康、欧阳雄保、欧阳翔（四人现均在逃）共9人，以营利为目的，经事前商定后，每人出资1万元股金，合伙以租用他人场地的方式先后分别在同案人欧阳忠林家、西黄某村民欧付清家、村民欧桃林家老屋空房子内、欧桃林家边上水泥坪等地开设赌场，招引胡衡丽、欧勇祥、曹小球、宋文凯、朱青兰等众多参赌人员在赌场以用扑克牌翻对子的形式进行赌博活动。被告人欧阳康文、欧阳细祥及其他同案人从中收取参赌人员的台板费、伙食费、水费等费用，并用股金在赌场内向参赌人员放高利营利，雇请欧安宁为赌场人员煮饭、送饭，雇请欧阳远飞等人为赌场“望风”。该赌场开设时间长达50天左右，共开设40多场次，从中非法获利共计20多万元，按照事前商定的股东平均分配利润原则，被告人欧阳康文、欧阳细祥各分得赃款2万多元。

案发后，被告人欧阳康文、欧阳细祥各退出赌资3万元，合计6万元已由汝城县公安局上缴国库。

上述事实，被告人欧阳康文、欧阳细祥在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人欧阳康文、欧阳细祥的供述与辩解；同案人欧阳忠林、欧满祥、欧阳志祥的交代；证人欧阳＊＊、欧＊＊、何＊＊、欧＊＊、黄＊＊、胡＊＊、欧＊＊、何＊＊、欧＊＊、曹＊＊、宋＊＊、朱＊＊的证言及辨认笔录；现场勘查笔录、现场方位图、示意图及现场照片、辩认相片；书证：常住人口基本信息查询、汝城县公安局行政案件审批表、公安行政处罚决定书、退赃笔录、湖南省非税收入一般缴款书、到案情况说明等证据证实，足以认定。

汝城县人民法院认为，被告人欧阳康文、欧阳细祥伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，累计达40多场次，情节严重，其行为确已构成开设赌场罪。被告人欧阳康文、欧阳细祥在共同开设赌场作案过程中均起主要作用，系主犯。案发后，被告人欧阳康文、欧阳细祥能积极退出赌资，缴纳罚金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。作出如下判决：

一、被告人欧阳康文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。

二、被告人欧阳细祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

上诉人欧阳康文上诉称：开设赌场不是上诉人提出的犯意，其后赌场的运作也不是上诉人安排和管理，上诉人在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯；一审法院认定上诉人开设赌场40多场次，证据不足，认定事实不清，适用法律错误；原判量刑畸重，请求依法改判。

上诉人欧阳细祥上诉称：上诉人在共同犯罪中，是被他人拉入从事开设赌场，本人没有主动发起和参与策划，上诉人只是被安排从事“放风”、“站岗”，起的作用较小，应认定为从犯；原判认定上诉人开设赌场40多场次，情节严重，导致适用法律错误；原判量刑畸重，请求依法改判。

经审理查明：汝城县人民法院在判决中列举了认定原审被告人欧阳康文、欧阳细祥犯开设赌场罪的事实证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理过程中，上诉人欧阳康文、欧阳细祥未提出新的证据。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院对一审判决所列证据及认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人欧阳康文、欧阳细祥伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，累计达20场次以上，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人欧阳康文、欧阳细祥在共同开设赌场犯罪过程中均起主要作用，系主犯。上诉人欧阳康文、欧阳细祥能积极退出赌资，缴纳罚金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。关于上诉人欧阳康文、欧阳细祥提出的在本案中起的作用较小，应认定为从犯的辩解，经查，虽然开设赌场的犯意不是由上诉人欧阳康文、欧阳细祥提出，但上诉人欧阳康文、欧阳细祥参与了商量，且在开设赌场的过程中共同出资，积极参与，共同分享盈利分配，确实起了主要作用，系主犯，而不是从犯。上诉人欧阳细祥提出的他没有参与策划，只是被安排从事“放风”、“站岗”的辩解，也与查证的事实不符，故二上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人欧阳康文、欧阳细祥提出的原判认定上诉人开设赌场40多场次，证据不足，事实不清，导致适用法律错误的辩解，经查，上诉人开设赌场20场次以上，构成情节严重的事实，除了上诉人的供述外，还有同案人欧阳忠林、欧满祥、欧阳志祥的交代，证人欧阳远飞、欧安林、胡衡丽的证言等证据证实，证据充分，故上诉人欧阳康文、欧阳细祥提出的原判事实不清，导致适用法律错误的辩解，不予采纳。原判对欧阳康文、欧阳细祥的量刑，符合法律的规定，上诉人认为原判量刑畸重上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长乐东生

审判员雷媚娟

代理审判员张波

二0一0年七月十四日

代理书记员邝鹏翔