上诉人(原审被告)天XXXX科技信息(厦门)有限公司。

法定代表人何某某，董事长。

委托代理人鞠济元，上海市国奇律师事务所律师。

委托代理人颜嘉梁，上海市国奇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海欧康科技技术有限公司。

法定代表人潘某，董事长。

委托代理人王某，该公司外聘助理。

委托代理人王某宝，上海市大明律师事务所律师。

上诉人天XXXX科技信息(厦门)有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2008)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年起，天XXXX科技信息(厦门)有限公司(以下简称天海欧康)与上海欧康科技技术有限公司(以下简称上海欧康)针对有关重庆烟草卷烟电子标签数字化仓储设施及物流中心方案设计等项目和湖南烟草与之相同内容等项目进行合作。天海欧康负责的是具体的采购和安装实施。上海欧康负责的工作内容是根据天海欧康定作总要求和精神，承揽现场实施、联络辅助安装和加工制作软件，实施软件的沟通和连接(不含具体的分拣软件)，为天海欧康投标进行技术支持(包括承担制作设计方案、制作开标一览表、设备分项报价表、设计项目合同、库房的配置与预算表、采购产品名称型号规格数量和价格表等招投标文件和具体实施投标文件等)。天海欧康于2005年下半年和2006年上半年对重庆烟草项目和湖南烟草项目分别中标成功。天海欧康、上海欧康遂按上述分工分别进行工作，直至2006年10月，上海欧康负责的项目工作全部完成。天海欧康于2006年7月6日支付上海欧康项目的前期实施费人民币20万元(以下币种相同)。上海欧康于2006年11月23日、12月18日、2007年1月12日、7月24日向天海欧康发函催讨欠款，2007年8月9日天海欧康回函确认重庆项目应支付上海欧康酬金120万元，同意将其已支付上海欧康3,817,910.25元款项(包括天海欧康2006年7月6日支付20万元)中的111,810.25元作为重庆项目报酬支付上海欧康；天海欧康在湖南项目的合同总额11,799,765元，毛利润为50%，同意按毛利润20%支付上海欧康报酬。同年12月15日上海欧康发函催讨欠款，但天海欧康一直拖欠未付。上海欧康催讨无着，遂诉至法院。审理中，上海欧康变更诉请，要求判令：1、天海欧康偿付定作款2,268,166.25元；2、天海欧康支付上海欧康自诉讼之日起计算至判决生效日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。

原审另查明：上海欧康于2008年2月曾经因双方在其他业务中的欠款纠纷同时分5起案件起诉天海欧康，在(2008)静民二(商)初字第X号案件中，上海欧康出示天海欧康于2007年8月9日回函传真件，经庭审质证，天海欧康对该回函无异议。天海欧康在X号案件中将《战略合作协议书》作为证据提交。该协议书由上海欧康及福建省福清市天海广告企划制作有限公司(以下简称天海广告)于2005年3月7日签订。天海欧康成立后依法继受合同的权利义务。该协议载明：上海欧康以其技术方面的优势参与合作，项目的产品需以天海欧康的品牌及指定的LOGO对外销售；上海欧康不参与天海欧康销售过程与客户的谈判及合同签订，但需及时配合天海欧康及项目的客户提供所需配备的技术人员、技术资料等。合作过程中上海欧康人员工资、差旅费及提供服务中所产生的所有费用由上海欧康承担。协议书对双方涉及具体合作项目是否应另行签订书面协议未作约定。

2008年12月9日，天海欧康对《关于贵司2007年7月24日信函回复》(上海欧康提交的2007年8月9日函)申请鉴定。原审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称“司法鉴定中心”)进行鉴定。2009年1月15日，司法鉴定中心鉴定后出具〔2008〕技鉴字第X号鉴定书，鉴定意见为：《关于贵司2007年7月24日信函回复》上落款处需检的内容字迹和印文是以《关于提供庆阳分拣线接口软件函》(天海欧康提交的2007年8月9日函)上的内容字迹和印文为母本复制形成。天海欧康认为该鉴定报告真实反映客观事实，《关于贵司2007年7月24日信函回复》系上海欧康伪造形成。上海欧康对鉴定报告的真实性无异议，但认为鉴定报告无法证明上海欧康伪造传真函。

原审法院认为：上海欧康提交的2007年8月9日函系本案的关键。天海欧康在(2008)静民二(商)初字第X号案件中对上海欧康出示的该证据明确表示无异议，故天海欧康就此所做的意思表示系为天海欧康自认的事实。庭审中天海欧康否认该节事实无充足的证据。本案中虽然司法鉴定中心做出“需检材(上海欧康提交的2007年8月9日函)的内容字迹及印文是以检材样本(天海欧康提交的2007年8月9日函)为母本复制形成”的鉴定意见，但鉴于上海欧康提供该证据的形式及证据最初来源，并结合天海欧康的自认事实，原审法院对上海欧康提供的2007年8月9日函予以确认。关于天海欧康提供的证据，与本案无直接关联，不足以证明上海欧康未参与涉案项目的合作。原审法院还认为，上海欧康与天海欧康虽未对涉案的合作项目签订书面协议，但综合上海欧康提供的证据，相互间可以印证上海欧康与天海欧康间存在重庆、湖南等地项目的合作，双方间存在合法有效的承揽关系。天海欧康辩称涉及具体项目双方仍应签订书面协议，否认与上海欧康存在重庆、湖南等地项目的合作，证据不足，原审法院不予采信。上海欧康在完成其负责的相应工作后，依约可向天海欧康主张价款。根据2007年8月9日天海欧康的回函，重庆项目天海欧康欠款1,088,189.75元，湖南等地项目欠款1,179,976.50元。上海欧康要求天海欧康支付价款及利息损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院做出如下判决：一、天海欧康应于判决生效之日起十日内支付上海欧康价款2,268,166.25元；二、天海欧康应于判决生效之日起十日内支付上海欧康以2,268,166.25元按中国人民银行同期贷款利率自2008年7月25日起至判决生效日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,833.60元，财产保全费5,000元，鉴定费10,000元，由天海欧康负担。

判决后，天海欧康不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。湖南、重庆的项目系天海欧康独立完成，与上海欧康没有任何某式的合作。1、原审法院据以做出判决的两份证据，即上海欧康提交的2007年8月9日函和双方于2006年6月28日签订的《重庆、湖南烟草项目实施备忘录》(以下简称《备忘录》)均为复印件，上海欧康均无法提供原件，上述两份证据均系上海欧康伪造。经鉴定，上海欧康提交的2007年8月9日函《关于贵司2007年7月24日信函回复》的落款及印章系复制天海欧康提供的2007年8月9日函《关于提供庆阳分拣线接口软件的函》，证明上海欧康提交的2007年8月9日函系由上海欧康伪造。天海欧康与上海欧康就每个具体的合作项目都会签订《项目合同书》，而就本案重庆、湖南项目上海欧康却未提供《项目合同书》，只提供了重庆、湖南项目的《备忘录》，但该《备忘录》约定上海欧康参与利润分配，与双方之前的习惯做法和《战略合作协议书》的约定不符，该备忘录记载的天海欧康一方负责人魏甲也不是天海欧康的员工，因此该《备忘录》也是由上海欧康伪造，天海欧康在原审中要求上海欧康提供原件进行鉴定，但原审未予鉴定。2，天海欧康在(2008)静民二(商)初字第X号、X号、X号案件的审理过程中对上海欧康提交的2007年8月9日回函没有提出异议，不构成自认。因上述案件的委托代理人只是代理甘肃等地的合同纠纷的处理，对重庆、湖南项目的内容没有代理权，而这份函的内容中却涉及重庆、湖南项目，因此上述案件的委托代理人对此没有代理权，不构成对该份函的自认。综上所述，原审判决认定事实不清，判决有误，请求二审法院撤销原判，改判驳回上海欧康的诉讼请求。

上海欧康答辩称：1、上海欧康提交的2007年8月9日函系天海欧康传真给上海欧康，2006年6月28日的《备忘录》系上海欧康盖章后传真给天海欧康，天海欧康盖章后再回传给上海欧康。由于上述材料均通过传真的方式接收或签订，而传真机打印出来的与复印机复印出来的相同，因此已无法区分原件和复印件。天海欧康在(2008)静民二(商)初字第X号、X号、X号案件的审理过程中对上海欧康提交的2007年8月9日函均未提出异议，因此天海欧康对该份函构成自认。后经鉴定，上海欧康提交的2007年8月9日函的落款及印章系复制天海欧康提供的2007年8月9日函，但该证据并不能证明该份函系由上海欧康伪造，而是天海欧康自己复制落款和印章后传真给上海欧康的。虽然，双方以往就具体的合作项目均签订了《项目合同书》，但因本案重庆、湖南项目上海欧康是纯粹提供技术服务，因此双方系以签订《备忘录》的方式约定双方的分成比例等。且天海欧康在原审中曾提出管辖权异议，原审法院以《备忘录》上的约定为由驳回了天海欧康的管辖权异议，而天海欧康并未因此就管辖权异议提起上诉，也证明天海欧康对《备忘录》予以认可。2、上海欧康曾在原审中至重庆和湖南的烟草公司调查，存在当地有关档案中的投标文件与上海欧康现提供给法院的一致，也证明上海欧康在重庆和湖南项目上为天海欧康提供了技术支持和服务。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：2005年3月7日，上海欧康与天海广告签订《战略合作协议书》一份。该协议约定：天海广告发挥其在烟草及相关行业内业已形成的经营和管理优势，上海欧康发挥其技术方面的优势，双方合作经营物流半自动分拣线及仓库数字化仓储项目。天海广告负责销售，并承担销售过程中产生的费用及天海广告工作人员的工资等费用。上海欧康负责提供满足客户需求的产品及产品售前、售中和售后的技术服务，上海欧康服务过程中产生的所有费用自行承担。项目产品需以天海欧康的品牌及天海广告指定的企业标志(LOGO)对外销售。上海欧康不参与天海广告销售过程与客户的谈判及合同签订，但需及时配合天海广告及项目的客户，提供天海广告销售过程中所需配备的技术人员、技术资料等。合作过程中上海欧康人员工资、差旅费及提供服务中所产生的所有费用由上海欧康承担。上海欧康不参与项目的利润分成。物流半自动分拣线及仓库数字化仓储项目的协议价格见附件。天海广告按客户付款比例给付上海欧康款项。2005年6月11日，上海欧康与福建天海欧康科技信息有限公司签订《战略合作协议书》一份。双方进一步明确上海欧康以代工的形式合作，上海欧康负责对客户进行现场规划、硬件及软件产品生产、安装、实施及售后服务等一系列工作，物流半自动分拣线及仓库数字化仓储项目的协议价格见附件。上海欧康采购物料设备的款项自行垫付，福建天海欧康科技信息有限公司按客户付款比例给付上海欧康代工款。该协议的其他内容与2005年3月7日的《战略合作协议书》基本相同。自2005年4月起，上海欧康和天海欧康先后就江西赣州、河南开封、郑州等十几家烟草公司的卷烟电子标签分拣系统项目进行合作，双方对每一个具体项目均签订了《项目合同书》，约定了上海欧康提供技术和设备的价格。2006年11月至2007年12月，上海欧康多次向天海欧康发出催款函，要求天海欧康支付2005年10月之前13个项目的剩余代工款、甘肃天水、临夏、庆阳3项目的代工款，以及重庆、湖南项目的利润分成。上述函件上记载，重庆项目未付款为120万元的80%减去20万元为76万元；湖南项目(含10家烟草公司的项目)合同总计11,799,765元，天海欧康应给付上海欧康毛利润的20%的费用。2008年5月，上海欧康就甘肃天水、临夏、庆阳3项目的代工款以及眉山2台包装机的货款分别起诉天海欧康，上海市静安区人民法院分别做出(2008)静民二(商)初字第78、79、80、81、X号民事调解书，上述调解书已经履行完毕。2008年7月25日，上海欧康向上海市静安区人民法院提起本案诉讼，请求天海欧康偿付定作款2,268,166.25元及利息。

本院另查明：2006年1月，天海欧康在重庆卷烟配送中心项目物流系统成套设备采购中中标。2006年5月，天海欧康在湖南省卷烟物流设备采购及物流中心方案设计采购项目中中标。

本案中，双方当事人的争议焦点为：在重庆、湖南项目中，上海欧康是否与天海欧康进行了合作；若上海欧康参与了上述项目，上海欧康主张天海欧康应支付的价款能否成立。

二审中，上海欧康提出其参与重庆项目的工作人员有潘某、黄某某、方某某；参与湖南项目的工作人员有潘某、黄某某、杨某某、胡某某、林甲。天海欧康提出其参与重庆项目的工作人员有营销人员汤某、林乙，技术人员邓某某、王某、林丙、汪甲、魏乙、周某某、杜某某、吴某某、唐某某。原审中，天海欧康提供湖南省烟草公司怀化市公司、株洲市公司等单位出具的11份证明，用以证明该市烟草项目实施人员包括王某、邓某某、汪乙、李某某、杜某某、廖甲、廖乙等。

二审中，根据上海欧康的申请，本院前往重庆市烟草公司物流分公司、湖南省烟草总公司、湖南国联采购咨询有限公司调查。本院从湖南国联采购咨询有限公司调取了《湖南省卷烟物流设备采购及物流中心方案设计采购项目投标商联系目录》(天海欧康的联系人为高某某)、《投标人签到表》(天海欧康的联系人为林丁)、《湖南烟草投标报价补充说明》(加盖天海欧康的印章，林丁、潘某签名)、《中标通知书》(签收人为杨某某)。本院还向重庆市烟草公司物流分公司物流中心综合部部长张某、仓储部副部长潘某、湖南省烟草总公司白沙物流公司工程师江某进行了调查。重庆市烟草公司物流分公司张某、潘某称：潘某是重庆项目的述标人之一，主要讲分拣设备，开标之前和开标时来过，实施时很少来。对黄某某、方某某没有印象。汤某、林乙是负责营销的，邓某某、王某、林丙、汪甲、魏乙、唐某某都是现场负责实施的，上述技术人员常驻在现场。湖南省烟草总公司白沙物流公司工程师江某称：其当时是白沙物流公司的工作人员，为上述湖南项目的招标借调到湖南省烟草总公司销售处，具体负责方案设计，后期还参与设备采购。潘某在湖南项目前期来的比较多，做电子标签的设计方案，对黄某某、杨某某没有印象。对湖南省烟草公司下属市公司的项目实施情况不清楚。

上述证据经质证，上海欧康对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为双方在重庆、湖南烟草电子标签分拣项目上是合作投标，前期的技术交流由上海欧康主导，技术方案、投标文件均是上海欧康制作，述标人是上海欧康的潘某，杨某某是上海欧康派驻长沙的工作人员。天海欧康对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为即使潘某在重庆、湖南烟草电子标签分拣项目前期招标过程中对天海欧康进行过技术指导，也仅限于制作投标文件、进行述标。

本院认为：从本案现有的证据看，湖南项目招投标过程中，在同一份投标文件上同时出现了天海欧康的林丁和上海欧康的潘某的签名，投标联系人既有天海欧康的高某某，又有上海欧康的杨某某，结合重庆、湖南烟草公司相关经办人员的谈话内容，以及上海欧康提供的其为重庆项目、湖南项目制作的投标文件，上述证据能够相互印证，可以证明双方当事人以天海欧康的名义共同参与了重庆、湖南项目的投标，上海欧康在重庆、湖南项目投标过程中为天海欧康提供了制作标书、进行述标等技术服务，天海欧康在重庆、湖南项目中标后完成了设备采购、安装、实施、售后服务等工作。

关于上海欧康为天海欧康提供上述技术服务的报酬，上海欧康为证明其主张提供了以下二组证据：第一组是2006年6月28日的《备忘录》以及2006年7月6日的进帐单，该《备忘录》记载，双方共同组成重庆、湖南项目的实施小组；双方商定重庆项目天海欧康所得全部毛利润的40%作为上海欧康的报酬，湖南项目天海欧康所得全部毛利润的20%作为上海欧康的报酬；天海欧康收到重庆烟草公司30%预付款后，即给付上海欧康20万元作为前期实施费用等。上海欧康以此证明双方已经以备忘录的形式对合作方式以及报酬的分配比例作了约定，天海欧康已经按照《备忘录》的约定支付上海欧康前期实施费用20万元。第二组证据是上海欧康于2006年11月23日、12月18日、2007年1月12日、7月24日、12月15日向天海欧康发出的催款函及天海欧康于2007年8月9日的回函，(2008)静民二(商)初字第78、81、X号案件卷宗材料。上海欧康提交的2007年8月9日函是《关于贵司2007年7月24日信函回复》，该函的主要内容为，天海欧康确认重庆项目应付上海欧康报酬120万元，并将之前支付上海欧康的前期实施费20万元调整为111,810.25元；湖南项目的合同总金额为11,799,765元，毛利润为50%，天海欧康同意将该毛利润的20%支付给上海欧康。上海欧康以此证明其多次向天海欧康催讨重庆、湖南项目的报酬，天海欧康也回函确认欠款，且在之前案件审理中也未对上海欧康提供的2007年8月9日函提出异议。对于第一组证据，天海欧康否认与上海欧康签订过《备忘录》，并提供《项目合同书》以证明双方在江西、河南等地烟草项目合作中，每一个项目双方均签订《项目合同书》，以确定上海欧康提供技术和设备的价格，在重庆、湖南项目中签订《备忘录》以确认双方的合作方式和报酬，不符合双方之前的交易习惯。天海欧康否认2007年7月6日向上海欧康支付的20万元系支付重庆项目的前期费用，而是支付鹰潭烟草项目的代工款，并提供请款单等财务凭证，证明截至2006年6月23日，鹰潭项目天海欧康应付上海欧康318,000元，已付10万元，需付218,250元，为此在2006年7月6日支付上海欧康20万元。对于第二组证据，天海欧康认为其发给上海欧康的2007年8月9日函是《关于提供庆阳分拣线接口软件的函》，而非《关于贵司2007年7月24日信函回复》，并提供了2007年7月16日、7月23日、8月15日，甘肃天水市、庆阳市烟草公司向天海欧康提出质量异议的函件，天海欧康于2007年7月20日发给上海欧康要求解决甘肃烟草项目质量问题的函件，以及福建正态司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，以此证明天海欧康2007年8月9日函是要求上海欧康为庆阳市烟草分拣线系统提供接口软件，经鉴定上海欧康提交的2007年8月9日函上落款处的内容字迹和印文是以天海欧康提交的2007年8月9日函上的内容字迹和印文为母本复制形成，上海欧康提供的2007年8月9日函系伪造。

综合分析双方提供的证据，本院认为，上海欧康无法证明其提供的《备忘录》及2007年8月9日函《关于贵司2007年7月24日信函回复》系原件，故上述证据不能单独作为认定本案事实的依据。上海欧康提供的《关于贵司2007年7月24日信函回复》，天海欧康虽然在(2008)静民二(商)初字第X号、X号、X号案件的审理未提出异议，但经鉴定《关于贵司2007年7月24日信函回复》上落款处的内容字迹和印文是以天海欧康提供的2007年8月9日函《关于提供庆阳分拣线接口软件函》上的内容字迹和印文为母本复制形成，且上海欧康关于天海欧康自己复制落款和印章后传真给上海欧康的解释缺乏合理根据，因此，该函件不具有真实性，本院不予采信。关于天海欧康2007年7月6日支付上海欧康20万元系支付重庆项目的前期费用的主张，由于该付款凭证未记载付款用途，且当时双方之前的合作项目尚有应付款项，故上海欧康的主张依据不足，本院不予采信。上海欧康自2006年11月至2007年12月多次向天海欧康发出催款函，虽然提出了重庆、湖南项目的报酬，但均是上海欧康单方面的意思表示，尚无证据证明双方就上海欧康为天海欧康提供技术服务的报酬达成一致，因此，上海欧康提供的《备忘录》本院难以采信。上海欧康依据《备忘录》的约定主张天海欧康支付重庆、湖南项目的报酬，本院不予支持。现上海欧康未能提供充分证据证明其提供技术服务所发生的费用，鉴于天海欧康同意支付20万元报酬，本院判决天海欧康支付上海欧康提供技术服务的价款20万元。原审所做判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销上海市静安区人民法院(2008)静民二(商)初字第X号民事判决；

二、上诉人天XXXX科技信息(厦门)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海欧康科技技术有限公司价款人民币20万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币26,833.60元，天XXXX科技信息(厦门)有限公司负担2,366.11元,上海欧康科技技术有限公司负担24,467.49元。财产保全费人民币5,000元，鉴定费人民币10,000元，均由上海欧康科技技术有限公司负担。二审案件受理费人民币26,833.60元，天XXXX科技信息(厦门)有限公司负担2,366.11元,上海欧康科技技术有限公司负担24,467.49元。

本判决为终审判决。

审判长朱志红

审判员赵惠琳

代理审判员肖某亮

书记员严姚萍