上诉人（原审原告）北京先泽广告有限公司，住所北京市朝阳区祁家豁子X号（南院）X号楼X室。

法定代表人陈某某，总经理。

委托代理人沈大生，北京市中允律师事务所律师。

委托代理人许哲，北京市中允律师事务所律师。

上诉人（原审被告）北京纵深行企业策划有限责任公司，住所地北京市平谷区X镇X街新星公司院内。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人耿某，男，汉族，北京纵深行企业策划有限责任公司职工，住（略）。

委托代理人赵明，北京张华律师事务所律师。

上诉人北京先泽广告有限公司（以下简称先泽广告公司）因与上诉人北京纵深行企业策划有限责任公司（以下简称纵深行策划公司）之间承揽合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2009）平民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月6日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官盛涵、刘斌参加的合议庭，于2009年10月12日公开开庭进行了审理。先泽广告公司的委托代理人沈大生、纵深行策划公司的委托代理人赵明参加了诉讼。本案现已审理终结。

先泽广告公司一审诉称：2007年11月22日，先泽广告公司与纵深行策划公司签订合同，由先泽广告公司为纵深行策划公司制作标示、挂牌、标牌、灯箱等。合同签订后，先泽广告公司按约定履行了全部义务，而纵深行策划公司验收后未按合同约定履行义务，仅支付了部分工程款，剩余工程款一直未付。先泽广告公司多次催要，纵深行策划公司均以各种理由推托。故先泽广告公司诉至法院，请求判令：纵深行策划公司支付所欠的工程款x.5元及逾期付款违约金x.1元。

一审庭审中，先泽广告公司变更第一项诉讼请求为要求纵深行策划公司支付工程款x.6元，变更第二项诉讼请求为要求纵深行策划公司支付逾期付款违约金x元。

先泽广告公司向法院提交以下证据予以证明：

1、2007年11月22日双方签订的北京先泽广告有限公司灯箱、广告、标牌制作、安装施工合同书（以下简称合同书）；2、首云铁矿工程增减帐统计、密云铁矿工程增帐统计、首云铁矿工程费用增加统计；3、2008年9月10日先泽广告公司通过邮寄方式发给纵深行策划公司的致函及导向牌报价单；4、2008年10月通过邮寄方式发给纵深行策划公司的律师函。

纵深行策划公司一审辩称：双方签订合同书后，纵深行策划公司按照合同约定支付了9.6万元的工程款，但先泽广告公司制作的标牌、灯箱等与合同约定的不相符。另外，先泽广告公司也没有完工，纵深行策划公司又找到北京湘园盛达不锈钢经营中心（以下简称盛达不锈钢中心）完成了该项工程。所以先泽广告公司无权要求纵深行策划公司支付工程款项，故不同意先泽广告公司的诉讼请求。

纵深行策划公司向法院提交以下证据予以证明：

1、2007年11月22日、26日纵深行策划公司分别向先泽广告公司付款x元的发票两张；2、纵深行策划公司与案外人盛达不锈钢中心签订的导向牌制作、安装施工合同书。

经一审庭审质证，双方当事人对先泽广告公司提交的证据1（合同书）、纵深行策划公司提交的证据1（2007年11月22日、26日纵深行策划公司分别向先泽广告公司付款x元的发票两张）的真实性、关联性、合法性均无异议，法院予以确认。

双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：

一、1、先泽广告公司以其提交的证据1（合同书）中第五条第3款的约定，证明纵深行策划公司未如期验收，应视为先泽广告公司已完成的工程通过了纵深行策划公司的验收。纵深行策划公司对此的质证意见为：关于工程验收，合同第六条第1款约定“承包方提前两天通知发包方验收日期”，纵深行策划公司至今没有收到先泽广告公司的通知，不能认为工程已通过验收。法院经对先泽广告公司提交的前述证据进行综合审查认为，先泽广告公司在没有证据证明双方未进行工程验收的责任在于纵深行策划公司的情况下，仅以合同书第五条第3款的约定，证明其所完成的施工工程应被视为通过纵深行策划公司验收，没有事实根据和法律依据，对先泽广告公司的证明目的，不予认定；2、先泽广告公司以其提交的证据1（合同书）中第七条第1款c项的约定，证明纵深行策划公司应向先泽广告公司支付逾期付款违约金。纵深行策划公司对此的质证意见为：违约方是先泽广告公司，先泽广告公司没有按照合同约定履行义务，纵深行策划公司不存在违约。法院经对先泽广告公司提交的前述证据进行综合审查，对先泽广告公司的证明目的，不予认定。

二、先泽广告公司提交的证据2（首云铁矿工程增减帐统计、密云铁矿工程增帐统计、首云铁矿工程费用增加统计），用以证明因纵深行策划公司要求修改颜色，使得先泽广告公司增加了施工成本，要求纵深行策划公司向其支付增加的施工费x.6元。纵深行策划公司对此的质证意见为，该证据是在2008年1月制作的，没有经过纵深行策划公司认可，不同意支付此费用。法院经对先泽广告公司提交的证据2进行综合审查，该证据不能证实纵深行策划公司应承担增加的施工费用。所以，法院对该证据的真实性、关联性、合法性不予认定。

三、先泽广告公司提交的证据3（2008年9月10日先泽广告公司通过邮寄方式发给纵深行策划公司的致函及导向牌报价单），用以证明在施工增加的项目前，已将增项报价单交给纵深行策划公司，并且在2008年9月10日又给纵深行策划公司邮寄过报价单，进而认为纵深行策划公司应支付增项费用。纵深行策划公司对此的质证意见为：该函未经其认可，属先泽广告公司的单方意思表示，不认可先泽广告公司的证明目的。法院经对先泽广告公司提交的证据3进行综合审查，该证据不能证实纵深行策划公司应负担增项费用。对该证据的真实性、关联性、合法性不予认定。

四、先泽广告公司提交的证据4（2008年10月通过邮寄方式发给纵深行策划公司的律师函），用以证明先泽广告公司曾向纵深行策划公司催要过工程款。纵深行策划公司对此的质证意见为：其虽然收到了该律师函，但律师函没有证明意义，只是先泽广告公司单方的意思表示。法院经对先泽广告公司提交的证据4进行综合审查认为，由于纵深行策划公司的认可，可以确认先泽广告公司曾向纵深行策划公司催要过工程款，所以，对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定。

五、纵深行策划公司提交的证据2（纵深行策划公司与案外人盛达不锈钢中心签订的导向牌制作、安装施工合同书），用以证明先泽广告公司没有把工程做完，纵深行策划公司让盛达不锈钢中心做完剩余工程。先泽广告公司对此的质证意见为：纵深行策划公司与其他公司签订的合同与本案无关，该合同中的广告牌与本案的广告牌不是同一广告牌。法院经对纵深行策划公司提交的证据2进行综合审查，由于盛达不锈钢中心未到庭作证，使得该合同的法律效力无法确认，故法院对该证据的真实性、关联性、合法性不予认定。

一审法院经审理查明：2007年11月22日，先泽广告公司、纵深行策划公司签订了一份《灯箱、广告、标牌制作、安装施工合同书》，合同书约定的主要内容有：发包方（甲方）纵深行策划公司，承包方（乙方）先泽广告公司；第三条，工程期限为2007年12月20日前完工；第五条，1、工程总价为16万元。2、合同签订后发包方支付承包方总价款30%材料款，即4.8万元，工程基础部分完工后，发包方即付工程款总价的30%，即4.8万元，工程竣工后发包方验收后一周内即付总价款的35%，即5.6万元，余5%质保金8000元，一年后付清。3、工程竣工，双方在三天内进行工程验收，逾期视为乙方工程通过甲方验收；第六条，工程验收，1、承包方提前两天通知发包方验收日期。4、承包方对所施工项目承担一年的质量保证，在规定的一年保期内，发生任何因施工质量而出现的问题，由承包方无偿返工修复，并承担一切费用；第七条，违约责任，1、承包方，A，工程质量不符合合同规定，负责无偿修理或返工。B，未按期完工，承包方支付逾期违约金，每天支付总价款的万分之三。2、发包方，C，未按合同约定支付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付，金额每日万分之三偿付承包方赔偿金。合同签订后，先泽广告公司在合同约定的工程期限内完成了除“职工食堂、陶艺馆、会议室、篮球场、游泳池、健身器材”挂牌外的施工工程。纵深行策划公司于2007年11月22日、26日分别向先泽广告公司支付了制作费4.8万元，对合同书约定纵深行策划公司应在“工程竣工后、发包方验收后一周内”付给先泽广告公司的工程款5.6万元及一年后应付的质保金8000元，虽经追索，至今未付。现先泽广告公司诉至法院，请求判令纵深行策划公司支付尚欠工程款x.6元并支付逾期付款违约金x元。

一审法院另查明：1、先泽广告公司对其第一项诉讼请求的具体解释为：纵深行策划公司尚欠其工程款5.6万元、质保金8000元、增项费用x.6元（包括“改动指示说明、标牌、油漆颜色和文字”的开支x.5元、因纵深行策划公司要求更改合同约定的施工项目增加的开支x.1元、因纵深行策划公司违约造成先泽广告公司增加租用民房和发电机等费用开支5600元）。2、北京首云铁矿系涉案施工工程的业主。北京首云铁矿证实：对先泽广告公司未完工的6个施工项目，经北京首云铁矿与纵深行策划公司协商后进行了部分调整，并由纵深行策划公司负责完成（实际完成的导示牌为会议室，接待中心，陶艺馆，餐厅，办公区、尾矿库、污水处理厂，采场、观景台）。3、经先泽广告公司、纵深行策划公司协商，双方对合同书中附件一内的9个导向性标示中的一个标示的设计方案进行了加大处理，并由先泽广告公司按变更后的设计进行了施工；先泽广告公司称施工前经双方协商，纵深行策划公司愿意承担增加的开支，但先泽广告公司未就此举证；纵深行策划公司称先泽广告公司没向其提出需增加费用请求，并称不承担此费用。4、一审期间，双方确认先泽广告公司未完成的施工项目计费为1.9万元。5、先泽广告公司称，未按照合同约定的工期全部完工的原因系纵深行策划公司不准许其继续施工，但其未就此向法院举证，纵深行策划公司对此予以否认。6、合同履行过程中，经先泽广告公司、纵深行策划公司协商，对合同书（附件一）中的一个导向性标示的规格作出变更，后先泽广告公司按变更的尺寸进行了施工。先泽广告公司称纵深行策划公司在施工前允诺承担因此增加的施工费，但其未就此举证；纵深行策划公司对此予以否认，并称不承担此费用。

一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。先泽广告公司、纵深行策划公司签订的合同书属承揽合同性质，此合同书的内容系当事人双方真实的意思表示，不违反我国相关法律、行政法规的规定，合法有效，当事人双方均应信守。本案中，由于先泽广告公司未能全面履行合同，纵深行策划公司有权拒付先泽广告公司未履行合同部分的工程款。同时，先泽广告公司还应对由于其违反合同约定而产生的法律后果承担责任。纵深行策划公司对先泽广告公司已施工项目部分的工程款，负有给付义务。

关于质保金问题。考虑到本案的实际情况，且双方签订的合同书中对此明确约定“一年后付清”，所以，纵深行策划公司应将质保金8000元付给先泽广告公司。关于先泽广告公司提出的施工费用增加问题（其中包括施工费和修理费），由于先泽广告公司没有证据证明其对自身所称增加的施工费，已经双方议定由纵深行策划公司承担，且纵深行策划公司现又拒绝承担此费用，故对先泽广告公司所称的增项费用，应认定为先泽广告公司自愿承担。综上，对先泽广告公司要求纵深行策划公司支付尚欠工程款的诉讼请求中合理的部分，法院予以支持；对先泽广告公司要求纵深行策划公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。对纵深行策划公司所称先泽广告公司应依合同书约定向其支付违约金的辩解，法院予以采信，先泽广告公司应按合同总价款每日万分之三的标准，向纵深行策划公司支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条一款、第二百六十三条之规定判决如下：一、纵深行策划公司于本判决生效后十日内付给先泽广告公司工程款四万五千元。二、先泽广告公司于本判决生效后十日内付给纵深行策划公司违约金七千二百四十八元。三、驳回先泽广告公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

先泽广告公司、纵深行策划公司均不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。先泽广告公司的主要上诉理由为：一、1、一审法院在纵深行策划公司未提出反诉的情况下，判决先泽广告公司向纵深行策划公司支付违约金，违反了民事诉讼法的有关规定，属于程序违法。2、一审法院判决所称的“北京首云铁矿证实”与事实不符，北京首云铁矿并未提供任何证据。二、一审判决实体处理错误。本案属于承揽合同性质，先泽广告公司按照纵深行策划公司的要求进行了变更，在先泽广告公司已经完工的情况下，纵深行策划公司应先支付工程款。先泽广告公司请求二审法院撤销原审判决，依法改判：纵深行策划公司支付工程款x.6元以及逾期付款违约金x元，本案诉讼费用由纵深行策划公司负担。

纵深行策划公司的主要上诉理由为：一、先泽广告公司所做工程采用喷漆施工，违反了合同约定的烤漆要求，造成文字脱落，属于全部没有履行合同。二、原审判决认定先泽广告公司尚未履行的工程价值有误，该价值是纵深行策划公司在调解过程中提出的方案，不能作为判决依据。纵深行策划公司请求二审法院撤销原审判决第一项，服从原审判决第二、三项。

本院二审期间依法补充查明：双方在合同附件一中，明确约定了挂牌生产工艺采用德国锐牌烤漆，颜色为银灰色漆501、侧面大红漆103。二审期间，双方当事人均认可该附件一挂牌运至施工现场时，符合合同约定的颜色、工艺。但纵深行策划公司主张该组产品的实际颜色与标牌图样上显示的颜色不一致，故要求先泽广告公司更改颜色。因产品无法再回厂烤漆，故先泽广告公司在现场将挂牌进行了喷漆，然后粘贴上文字。先泽广告公司主张因更改颜色、文字导致增加的费用为x.5元，双方对于增加费用的承担问题产生争议。

先泽广告公司主张，双方协商后将合同附件一第一组的9个导向性指示牌其中的一个的尺寸加大为1.2米X2.4米X0.2米，先泽广告公司主张更改尺寸导致增加的费用为x.1元，现双方对于此部分费用承担产生争议。此外，先泽广告公司主张因更改施工导致其增加费用为5600元。上述三项费用合计x.6元，先泽广告公司主张应由纵深行策划公司承担。

双方在合同附件二中对第一组X个挂牌未约定颜色、规格，纵深行策划公司称先泽广告公司制作的部分挂牌不符合其图样要求，但对此未提供证据证明。双方确认该组挂牌中有6个未制作，一审期间，双方确认该组未制作的挂牌价值为1.9万元。

一审期间，法院曾向首云铁矿进行调查：1、施工前看过先泽广告公司标牌的电子板颜色，其单位领导看电子版挂牌样式颜色可以，但在实物版挂牌施工后感觉颜色与电子版不一样，所以其单位领导要求换颜色；2、先泽广告公司是在合同约定期限内于2007年12月20日完工的，完工后首云铁矿将工程费用付给纵深行策划公司。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《北京先泽广告有限公司灯箱、广告、标牌制作、安装施工合同书》、律师函、导向牌报价单、增减帐统计、《导示牌制作、安装施工合同书》、发票两张、法院调查笔录、勘验笔录以及双方当事人的陈某意见等证据材料在案佐证。

本院认为：先泽广告公司与纵深行策划公司订立的承揽合同关系，属合法有效，双方当事人均应严格履行义务。除合同附件二中的部分挂牌外，其余工程先泽广告公司均已经履行完毕。因双方当事人确认未制作的挂牌价值1.9万元，故除此之外的剩余工程款4.5万元纵深行策划公司应当支付。对于先泽广告公司主张的增项费用，因双方当事人均确认合同附件一中的标示牌运至现场时工艺、颜色符合合同要求，但纵深行策划公司主张该组产品的实际颜色与标牌图样上显示的颜色不一致，故要求先泽广告公司更改颜色。据此，纵深行策划公司有关先泽广告公司未按合同约定要求的工艺、颜色施工的上诉主张，不能成立，本院不予支持，由此增加的合理费用亦应由纵深行策划公司承担。但由于双方未明确约定修改标牌颜色等增项费用的承担事项，双方对此均有过错，结合先泽广告公司提供有关证据及本案合同的具体施工情况，本院对增项费用中的合理有据的部分予以认定。

因纵深行策划公司至今未支付剩余工程款及相应的增项工程款，已经构成违约，先泽广告公司要求纵深行策划公司按照合同约定的标准支付自2008年1月20日至2009年3月20日的逾期付款违约金，本院予以支持。综上，先泽广告公司上诉请求中的合理部分，本院予以支持；纵深性策划公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市平谷区人民法院（2009）平民初字第x号民事判决；

二、北京纵深行企业策划有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京先泽广告有限公司工程款五万七千元；

三、北京纵深行企业策划有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京先泽广告有限公司违约金五千七百三十七元五角；

四、驳回北京先泽广告有限公司的其他诉讼请求。

如果北京纵深行企业策划有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费一千四百零四元，由北京先泽广告有限公司负担七百零二元（已交纳），由北京纵深行企业策划有限责任公司负担七百零二元（于本判决书生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费二千六百七十九元，由北京先泽广告有限公司负担三百四十六元（北京先泽广告有限公司已预交二千九百零八元，退还北京先泽广告有限公司二千五百六十二元），由北京纵深行企业策划有限责任公司负担二千三百三十三元（已交纳一千一百零六元，余款于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长钱丽红

审判员盛涵

代理审判员刘斌

二00九年十月二十九日

书记员王璇