原告甄某甲，男，1963年12月11日出某，汉族。
委托代理人甄某乙，男，67岁，汉族。
委托代理人徐文赞，虞城县司法局法律工作者。
被告李某丙，男，1971年10月16日出某，汉族。
委托代理人康联生，虞城县司法局法律工作者。
被告李某丁，男，1971年3月13日出某，汉族。
被告李某戊，男，1969年8月30日出某，汉族。
被告李某己，男，1951年10月24日出某，汉族。
被告王某某，男，1943年3月出某，汉族。
委托代理人张书利、赵某，河南木兰（略）事务所（略）。
原告甄某甲因与被告李某丙、李某丁、李某戊、李某己雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2009年1月12日作出某（2008）虞民初字第X号民事判决生效后，因商丘市人民检察院于2009年4月20日提出某诉，商丘市中级人民法院于2009年5月19日作出（2009）商立民抗字第X号民事裁定，指令本院另行组成合议庭再审。本院依职权追加王某某作为被告参加诉讼，并于2009年11月17日作出（2009）虞民再字第X号民事判决，李某丙不服该再审判决提起上诉，商丘市中级人民法院于2010年3月12日作出（2009）商民终字第X号民事裁定，撤销本院（2008）虞民初字第X号、（2009）虞民再字第X号民事判决，发回本院重审。本院受理后，分别以直接送达或以法院专递邮寄送达的方式向原、被告送达了重审案件通知书等相关法律文书。并依法另行组成合议庭，于2010年6月16日在本院公开开庭进行了审理。原告甄某甲及其委托代理人徐文赞、甄某乙，被告李某丙及其委托代理人康联生，被告李某戊、李某己，被告王某某及其委托代理人张书利、赵某到庭参加诉讼，被告李某丁经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告甄某甲诉称，原告跟着被告李某丙干建筑活，被告李某丁领着干的，2008年8月25日下午原告在干活时因被告李某己的老杆突然弯曲，原告和其弟甄某良一块从架子上摔下，两人皆受伤，原告在虞城县人民医院救治，住院期间被告李某戊交给原告5000元，被告李某丙、李某丁和李某己没有给付原告任何现金。原告共住院22天，仅医疗费就花去x多元，另外老杆是被告李某戊租李某己的，每天租金6元。综上，原告跟着李某丙干活，在此期间受伤，受伤原因是被告李某戊租用的李某己的老杆出某了质量问题，对原告的损伤，四被告应承担赔偿责任。故诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后期手术费等共计x元。
被告李某丙辩称：1、被告李某丙和原告间不是雇佣关系而是合伙法律关系。从原一审和再审卷中原告提供的证据中可看出，原告和被告李某丙系同一建筑队成员，每天得到的工钱因所建房屋的不同而不同，被告李某丙和每个成员并未约定每日的报酬，而是根据承包每处建筑物的价格和临时记工员的记工情况确定每日的报酬；另外原告住院时收到的5000元是全体合伙人支付的，之后每人工资只有20元明显少于以往。故原告应追加全体合伙人为被告。2、房东李某戊（本案被告）具有“定作、指示、选任”的过失，应对原告的损失承担大部分责任。李某戊和被告李某丙、原告等系承揽合同关系，其作为定作人选用没有资质的李某丙、原告等人为其建房，并租用被告李某己有质量问题的老杆供李某丙、原告等人使用，存在定作、选任指示的重大过失，应承担相应赔偿责任。3、原告自身具有过错，应减轻责任人的赔偿责任。原告酒后作业，以至反应能力下降造成伤害。4、被告李某己、王某某作为不合格老杆的出某者、销售者，具有过错，也应对原告承担部分赔偿责任。
被告李某丁未提交书面答辩。
李某戊未提交书面答辩。庭审中其口头辨称，事故发生是因为工人饮酒、老杆弯曲造成的，再者人员也不是我雇的，故我不承担责任。
被告李某己未提交书面答辩。庭审中其口头辨称，老杆是我提供的，操作时我不在场，听说工人饮酒了；以前使用此老杆也未出某事，我认为是老杆操作人员的责任。
被告王某某辨称:①被告王某某和本案不是同一法律关系，不应追加其为本案被告。②原告受伤与王某某无关，王某某不应承担赔偿责任。
重审中，根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦某是：本案被告李某丙和原告之间是合伙关系还是雇佣关系、五被告谁应对原告的损伤承担赔偿责任
原告甄某甲为支持其诉请，向本院提交的证据材料有：
1、李某丙调查笔录；2、李某戊调查笔录；3、李某己调查笔录。
以上证据用以证明原告和被告李某丙雇佣关系成立，施工中使用的老杆是被告李某戊租被告李某己的。
4、医疗票据；5、诊断证明；6、出某证；7、后期医疗费鉴定书；8、交通费票据11张；9、鉴定费票据。
以上证据用于证明原告的伤情、医疗花费、后期治疗费及其他花费。
10、证人出某申请书，并有证人仇某礼、甄某良分别出某作证。其证言内容为：曾跟着李某丙干过活，但李某丙并未与其签过协议、合同之类。
11、虞民初字第X号民事判决书。
以上证据证明原被告系雇佣关系。
对原告所举上述证据，各被告发表质证意见如下：
被告李某丙对原告所举证据1、2、3即3份调查笔录，认为并未显示是雇佣关系，不能达到其证明目的；对其证据4、5、6、7无异议；对8交通费票据和9鉴定费票据要求法院核实；对其证据10未提出某议;对其证据11有异议，认为该判决已被撤销不能作为证据使用。
被告李某戊、李某己对原告所举证据无异议。
被告王某某认为原告所举证据与其无关，不予质证。
被告李某丙向本院提交的证据材料有：
第一组：2008年2月6日协议书1份及2009年3月12日对焦某某、刘某某、张某庚、张某辛调查笔录各1份。
第二组：（2008）虞民初字第X号民事卷宗中有如下材料：1、第58页甄某甲提供的证人范兴旺出某作证的证言。2、第61页原告提供的证人甄某良出某作证的证言材料。3、第40页李某戊陈述材料。
第三组：证人张运发（法）、焦某民（焦某法）、焦某娥出某证言。
以上证据证明①甄某甲、李某丙、焦某某、刘某某、张某庚、张某辛等人系合伙型建筑队，甄某甲和李某丙系合伙法律关系。②前期为甄某甲支付的5000元系全体合伙人支付的。③事发当天甄某甲酒后干活具有重大过失，应当自行承担部分责任。④老杆系李某戊租赁李某己的，李某己将不合格的产品出某给李某戊致甄某甲受伤，应承担部分赔偿责任。⑤李某丙等合伙人没有资质，李某戊作为定做人具有重大过失，应当承担部分赔偿责任。李某戊租赁不合格的老杆交给李某丙等人使用以致发生事故，李某戊具有重大过失，应承担赔偿责任。
对被告李某丙所举证据，原告和其余被告质证如下：
原告甄某甲对李某丙所举2008年2月6日协议书有异议，认为是伪证，是后来伪造的，要求法庭核实；且认为该协议并无原告签名，对原告不具有约束力。对调查笔录有异议，认为不真实。认为李某丙申请的张运发等三证人出某证言不真实。
被告李某戊、李某己对李某丙所举证据无异议。
被告王某某认为李某丙所举证据材料不能证明老杆存在质量问题。
被告王某某向本院提交的证据有：产品质量证明书一份，用以证明钢管没有质量问题。
原告未发表质证意见。被告李某丙认为钢管不能证明老杆没有问题。被告李某戊认为王某某没有加工老杆的资格。被告李某己无异议。
被告李某丁、李某戊、李某己均未向本院提交证据材料。被告李某丁庭审缺席，视为其放弃对原告及其余被告所举证据进行质证的权利。
本院对原、被告所举证据作如下分析认证：
对原告提交的证据4、5、6、7各被告无异议，本院认为该四证据形式和来源合法，客观反映了原告伤情及其各项损失，且与本案原告要求被告赔偿各项损失的诉请相关联，可以作为本案定案的依据，予以采信。对原告提交的证据8、9，被告李某丙对编号为x的交通费票据有异议，并要求法院对其他票据进行核实，本院经审查核实认为11张交通费票据中编号为x、x的票据因无运输单位印章不予认定，对其余交通费票据认为其符合证据的三性原则，结合原告住院、出某、鉴定的实际情况，认定其交通花费170元；对该鉴定费票据，反映了商丘市商都法医临床司法鉴定所对原告进行鉴定的实际花费，予以认定。对原告证据1、2、3，被告李某丙认为并未显示原、被告系雇佣关系，不能达到其证明目的，本院认为证据1、2、3系在2008年8月25日摔伤事故发生后不久的9月X号，刘某司法所处理此事故时对李某丙、李某戊、李某己所作调查，其对基本事实的陈述，具有客观真实性，本院予以采信。对其证据10即仇某礼、甄某良出某证言，原被告未提出某议，予以认定。对其证据11,因该判决并非生效判决，不能作为认定本案事实的依据。
对被告李某丙所举证据，本院认为该三组证据反映的“事故发生时原告等工人有饮酒行为”、“所使用的老杆是被告李某戊联系租赁被告李某己的”、“事故发生后原告已从李某戊手中接受5000元”及“李某丙等人的建筑队无资质”等事实，原告和各被告无异议，本院予以认定。但其协议书等证据尚不足以证明甄某甲、李某丙、焦某某、刘某某、张某庚、张某辛等人系合伙型建筑队及合伙法律关系。故对其证据部分予以认定。
对被告王某某提交的证据即产品质量证明书一份，本院认为该证据为复印件、字迹不清，且“钢管质量”和“老杆质量”并不是一个概念。故不能作为有效证据使用。
本院根据当事人陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：原告跟着被告李某丙干建筑活，2008年约8月份，被告李某丙承包了被告李某戊的建房工程，开始组织施工，安排其侄被告李某丁领工，原告参加此工程施工。8月25日下午，施工中因用于起吊的老杆（简易升降机）突然弯曲，起吊物将原告和其弟甄某良带下摔伤，致原告头面部外伤、脑震荡，右股骨骨折及右足舟骨骨折。伤后原告在虞城县人民医院住院治疗22天，花费医疗费x.08元。医嘱出某后仍需卧床休息6个月。经鉴定原告需行手术取出某固定物，产生后期治疗费x元。事故发生后被告李某戊已从应付给李某丙的工程款中支出5000元给原告。后因赔偿问题发生争议，原告诉讼来院，要求被告赔偿医疗费、误工费、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后期手术费等共计x元。
另查明，2007年河南省农村居民人均纯收入为3851.6元，国家机关一般工作人员出某伙食补助标准为省内30元/天。
本院认为：关于原告和被告李某丙等是合伙法律关系或是雇佣关系问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。”个人合伙依合伙合同形成。李某丙所举2008年2月6日协议书，单从内容看并无原告及其他参与干活人员签名，也不能反映该协议所列人员之间具有合伙法律关系的特征。在该协议说明中有“此协议书每年春签一次，中途加人只要同意以上条件，可以自动加入，不另行签协议，视为大家同意其入伙。”的内容，反映人员并不固定；协议第一条为“我们是农村自发成立不固定的松散型的建筑队”，其“不固定”应指人员的不固定,“松散型”也不应松散到连经营人员都不固定，而合伙组织无论出某入伙、退伙，人员都是明确的。故该协议和再审中被告李某丙代理人调取的焦某某、刘某某、张某庚、张某辛调查笔录等证据尚不足以证明被告李某丙及原告等参与施工人员为合伙关系。本案中李某戊将自家建房工程承包给李某丙，则李某丙负有将合格房屋交付李某戊的义务，李某丙对该工程具有监管职责，对带工、干活人员的劳动及待遇具有支配权，李某戊确定工程款数额及在工程完工后足额交付，需和李某丙之间进行；原告甄某甲在被告李某丙承揽的被告李某戊的建房工程上干活，受被告李某丙监管，接受其工作安排并向其领取劳动报酬，工作成果归其享有，原告和其他工人一起共同完成其承揽的建房工程，系为被告李某丙提供的劳务，则原告和李某丙之间形成雇佣关系。工种、单个工作日报酬、李某丙是否多分钱等均不影响其间雇佣关系的成立。关于原告受伤后从李某戊手中接到的5000元，李某戊称是预付的工程款，李某丙提供的焦某某、刘某某、张某庚、张某辛调查笔录等证据中也认可是从工程款中支付的。故本院认定该5000元系扣除李某丙应收取的李某戊建房款。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以像第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应该知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告甄某甲在从事雇佣活动中摔伤，其遭受人身伤害的事实是客观存在的，被告李某丙作为雇主应对原告的损伤应承担损害赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应当预见到高空作业存在的危险性，其饮酒后登高作业未尽到安全注意义务，具有重大过失，应减轻赔偿义务人的赔偿责任，对自身之损伤也应承担部分责任，本院酌定由原告自行承担10%的责任。原告因此次事故造成的损失为：医疗费x.08元,误工费根据原告伤情并参照其就医的医疗机构的意见计算为2131.57元（3851.6元÷365天×202天）,护理费232.15元（3851.6元÷365天×22天）,住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出某伙食补助标准酌定支持30元/天，计算22天为660元,必要的营养费根据原告伤残情况确定为220元（10元×22天）,交通费170元,鉴定费900元,
后续治疗费x元等共计x.8元，应由被告李某丙承担90%即x.92元，其余由原告自负。被告李某丙已支付的5000元应从其应赔偿数额中予以扣除。被告李某戊作为发包人其明知李某丙的建筑队无相应资质，安全生产条件不完备，却将其建房工程承包给李某丙，增加了受害人的劳动安全风险，对原告之损伤应当与李某丙承担连带赔偿责任。至于原告要求被告李某丁赔偿损失，因李某丁在该工程中只是领工，原告要求其承担赔偿责任的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。对李某戊与被告李某己之间的租赁老杆法律关系、被告王某某与李某己之间的加工老杆法律关系或产品质量法律关系，因与本案不属同一法律关系，故对原告要求被告李某己、王某某承担赔偿责任的请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告李某丙于本判决生效后五日内赔偿原告甄某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费及后期手术费等x.92元，扣除已付5000元，还应支付原告x.92元，被告李某戊承担连带赔偿责任。
二、驳回原告的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费550元由被告李某丙、李某戊连带承担486元，原告负担64元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出某本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长田仲秋
审判员王某
审判员梁培勤
二0一0年十月二十九日
书记员赵某慧
