上诉人（一审第三人）漯河市宝源置业有限公司。

法定代表人王某某，总经理。

委托代理人魏宏献，河南平允（略）事务所（略）。

委托代理人宋燕京，河南长风（略）事务所（略）。

被上诉人（一审原告）刘某某，女，汉族，45岁。

委托代理人赵虎，河南强人（略）事务所（略）。

一审被告漯河市人民政府。

法定代表人祁某某，市长。

委托代理人郭晓果，河南恩达（略）事务所（略）。

上诉人漯河市宝源置业有限公司（以下简称宝源公司）与被上诉人刘某某、一审被告漯河市人民政府（以下简称市政府）土地行政纠纷一案，不服郾城区人民法院（2009）郾行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人宝源公司委托代理人魏宏献、宋燕京，被上诉人刘某某委托代理人赵虎，一审被告委托代理人郭晓果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原审判决事实不清，证据不足，可能影响案件的正确判决。主要存在问题如下：一，本案遗漏当事人，应追加金盛公司为第三人参加诉讼。金盛公司与本案的处理结果有利害关系。有以下事实予以证明：1、2010年1月7日公安局经侦支队在对张俊生的询问笔录中显示，公安机关问：“土地当初既然过户给了刘某某，刘某某为啥没有对相关的土地进行管理”答：“一方面这块地价值高，我只欠她30万块钱，因此土地完全由她管理不合适，另一方面刘某某她明确表示不愿意管，因此还得有我找人管”。2、2005年5月20日金盛公司与宝源公司签订有土地房产转让协议。同时，金盛公司法定代表人张俊生持有刘某某的身份证、印章、亲笔签名的授权委托书和土地转让协议，并且宝源公司出具的两份打款凭证，均是通过工行汇到了金盛公司法定代表人股东李青帐户上。3、2010年1月7日公安局经侦支队在对张俊生的询问笔录中公安机关问：“你有没有把使用权人为刘某某的土地证和所有权人金盛公司的房产证交给史立杰”张俊生答：“有这回事。”金盛公司法定代表人张俊生为什么把刘某某的土地证和金盛公司房产证交给史立杰4、本案土地证无论怎样流转，在2009年5月13日房产证过户给蔡文东之前均在金盛公司名下。二、本案不是一起单纯的土地登记行为，而是一起基于土地转让行为而引起的一个土地过户变更登记，土地转让是一个基础行为，过户登记是辅助双方民事权利实现的。本案土地转让协议是否真实合法、是否实际履行是导致土地过户登记成立与否的前提。因此，本案民行交叉，民事行为在前，行政行为在后，查清本案事实，就必须对于土地转让这个民事行为进行审查。而且，2005年12月29日，刘某某和宝源公司签订土地转让协议，协议中约定刘某某的义务主要有两项，一是转让本案争议土地及地上附属物，二是协助宝源公司办理土地转让手续。可见，协助宝源公司办理过户手续，也是刘某某和宝源公司在土地转让协议中约定的一项义务。刘某某为什么挂失土地证，后来又撤销挂失一审判决在没有查清这些事实的情况下，直接对政府过户土地证这一行政行为进行审查，是否妥当三、本案市政府在为宝源公司办理土地过户登记以后，宝源公司与土地局在2006年8月30日又签订了一份国有土地使用权出让合同，土地性质由商服用地变为商住用地。一审法院即便判决撤销给宝源公司颁发土地证，土地使用权也不会自动恢复到刘某某名下。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销2010年8月26日郾城区法院作出的（2009）郾行初字第X号行政判决；

二、发回郾城区法院重审。

审判长李胜利

审判员李冲

审判员田新亚

二O一一年四月八日

书记员翟朝飞