上诉人（一审被告）薛某，男，1975年生。

委托代理人李庆华，兰考县X乡法律服务所（略），代理权限为特别授权。

被上诉人（一审原告）杨某甲，男，1950年生。

委托代理人杨某乙，杨某甲之子，代理权限为特别授权。

委托代理人王宣东，河南裕禄（略）事务所（略），代理权限为一般代理。

被上诉人（一审原告）梁某某，女，1966年生。

委托代理人李双德，兰考县X乡法律服务所（略），代理权限为特别授权。

被上诉人（一审被告）河南孟电集团水泥有限公司。

法定代表人范某某，总经理。

上诉人薛某为与被上诉人杨某甲、梁某某、河南孟电集团水泥有限公司（以下简称孟电水泥公司）产品质量损害赔偿纠纷一案，不服兰考县人民法院（2009）兰民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2009年4月份，杨某甲准备盖楼房备料，找薛某购买水泥，薛某与梁某某联系，从梁某某处购买了包装袋上印有“河南孟电集团水泥有限公司”的普通硅酸盐水泥16吨，并转手卖给了杨某甲。2009年4月份，杨某甲开始盖房，在建房过程中发现水泥有质量问题，遂找薛某等人索赔，因协商未果，提起诉讼，主张三被告连带赔偿其x.7元并承担本案诉讼费用。

在审理过程中，杨某甲提出申请，要求对房屋损坏程度、维修方案及费用进行鉴定。经法院委托，开封市房屋安全鉴定站作出鉴定：杨某甲房屋在墙体的筑砂浆和砖柱上出现的问题与所用水泥质量有一定的因果关系，建议加固维修处理。河南宋城会计师事务所有限公司对杨某甲的房屋维修费用鉴定结论为：维修费为x.7元。杨某甲共支出鉴定费5400元。

一审法院认为，杨某甲与薛某、梁某某之间的水泥购买合同成立，应受法律保护。薛某、梁某某作为水泥销售者，应负有保证产品质量合格的义务。因水泥质量导致杨某甲的房屋需要维修，薛某、梁某某作为销售者应对有关损失承担连带责任。杨某甲及薛某、梁某某均未有证据证明涉案水泥系孟电水泥公司生产,故对杨某甲要求该公司承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告薛某、梁某某于判决生效之日起十日内赔偿杨某甲房屋维修费用x.7元、鉴定费5400元，共计x.7元。二、驳回杨某甲对被告河南孟电集团水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费915元，由薛某、梁某某共同承担。

薛某不服一审判决上诉称，薛某不是水泥销售者，因和杨某甲是邻居，所以做了杨某甲和梁某某买卖双方的介绍人，其没有从中渔利，也没有审核水泥质量的义务，一审判决让薛某承担责任无依据，应由梁某某和孟电水泥公司赔偿杨某甲的损失。

杨某甲答辩称，一审判决无误，请求二审维持。

梁某某答辩称：梁某某出售给薛某的水泥是开封孟电水泥厂生产的水泥，不是孟电水泥公司的产品，薛某来接货时水泥的产品合格证、化验单、标号、日期齐全，但薛某卖给杨某甲的水泥却不是这批产品；杨某甲的楼房出现问题，是其不按照使用要求减少水泥用量导致的，与水泥本身质量无关；开封市房屋安全鉴定站无资质对水泥质量来评判；本案案由应为产品质量纠纷，不属于买卖合同纠纷。梁某某不应承担责任，请求二审改判。

孟电水泥公司经本院传唤未来院参加诉讼，亦未答辩。

二审期间，薛某提交了和梁某某的电话录音光盘一张、2009年4月3日至4日的薛某手机通话记录详清单一张，欲证明其当时给梁某某打电话联系了水泥，梁某某派司机将16吨水泥送给杨某甲，以及出现水泥质量问题后自己与梁某某交涉的过程。

经过质证，梁某某认为录音中与薛某交谈的女人不是自己，薛某4月3日、4日给自己打电话是联系其他业务，与本案无关。杨某甲认为薛某的主张与录音及通话详情单吻合，可以认定梁某某按薛某的要求派司机给杨某甲供应16吨水泥的事实，但薛某作为销售环节也得承担责任。本院认为，相关证据客观真实，可以认定2009年4月3日薛某应杨某甲要求，联系梁某某购买水泥，次日梁某某派司机将16吨水泥直接送至杨某甲家中的事实。

梁某某提交了署名张海军、张威的证言，称2009年3月份曾帮薛某在三义寨侯寨卸过一车16吨开封孟电水泥厂生产的水泥，因证人未来院作证，身份不明，且所述内容与本案供货时间不吻合，对相关证言不予采信。

本院要求梁某某提供所谓“开封孟电水泥厂”存在及其产品合格的有关证据，梁某某未予提供。本院要求梁某某提供其送往杨某甲家中水泥的出产方的信息，梁某某未予配合。

薛某提交书面申请，要求法院向送水泥的司机（手机号x，车牌号豫x）调查有关送货情形。本院认为，根据薛某提交的证据已经可以认定梁某某派司机送货的事实，无需再行调查。

本院确认一审法院认定的事实无误。另查明，发现水泥有问题后，薛某、杨某甲找梁某某要求解决问题，梁某某百般推诿，否认供货的基本事实，杨某甲和薛某在梁某某不予配合的情况下，于2009年7月3日将涉案水泥送至兰考县广厦建设工程质量检测有限公司检测，该公司于当月31日作出的《水泥物理性能检测报告》结论为：送检水泥强度不合格。

本院认为，本案因水泥质量不合格导致杨某甲所建房屋质量出现问题，给杨某甲的财产造成损失，属于产品质量损害赔偿纠纷，杨某甲提起的系侵权之诉，一审将案由认定为买卖合同纠纷，适用合同法的相关规定，明显错误。我国《产品质量法》采用的是严格责任和过错责任并存的立法体例，即产品的生产者对其缺陷产品损害承担严格责任，产品的销售者承担过错责任。梁某某作为销售者，不能指明不合格水泥的生产者或其上一级供货商，所供货物出现问题后对消费者的困苦不闻不问，为免责不顾基本的事实，主观过错十分明显，应承担全部损害赔偿责任。杨某甲是水泥需方，梁某某是供方，薛某本身不经营水泥，其虽提供了交易信息并联系了交接，但在此次交易过程中其未经手货物或者钱款，未从中渔利，故其是居间方，不宜被界定为销售者，其应免责。杨某甲、薛某、梁某某均未能证明不合格水泥系孟电水泥公司生产，该公司不应承担责任。一审认定案由、适用法律均有错误，认定薛某是销售者的依据不充分，本院予以改判。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十三条、第二十八条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第153条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持兰考县人民法院（2009）兰民初字第X号民事判决第二项，即“驳回杨某甲对被告河南孟电集团水泥有限公司的诉讼请求”；

二、撤销兰考县人民法院（2009）兰民初字第X号民事判决第一项；

三、本判决生效后3日内，梁某某赔偿杨某甲房屋维修费用x.7元。

四、驳回杨某甲对薛某的诉讼请求。

一、二审案件受理费各915元，一审鉴定费5400元，均由梁某某负担。（一审案件受理费915元、鉴定费5400元由杨某甲垫付，梁某某在赔偿房屋维修费时应一并支付；二审案件受理费915元由薛某垫付，应由梁某某在本判决生效后3日内返还给薛某。）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长邓强

审判员张保林

代理审判员温利艳

二O一一年二月十六日

书记员李翠莲（兼）