原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹某甲，男，江苏省无锡市人，汉族，大专文化，系中国人寿保险公司赣州分公司退休职工。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2009年6月19日被取保候审。

辩护人谢某某、陈某某，江西正制（略）事务所（略）。

赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人曹某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2010年11月23日作出（2010）章刑初字第X号刑事判决。原审被告人曹某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，1998年11月17日，安徽省亳州市兴邦科技开发有限公司在安徽省亳州市工商行政管理局注册成立。2003年3月16日，亳州市兴邦科技开发有限公司决定在江西省赣州市成立江西分公司，并任命廖某某为分公司负责人，主持全面工作。2003年10月16日，亳州市兴邦科技开发有限公司江西分公司在赣州市工商行政管理局注册成立，负责人为廖某某。2007年4月，该分公司由被告人曹某甲实际负责，但未在工商部门办理负责人变更手续。

亳州市兴邦科技开发有限公司的下属公司安徽省御仙堂日化用品销售有限公司，在全国各地设有分公司和办事处，该公司主要负责亳州市兴邦科技开发有限公司的集资业务。2005年7月29日，赣州市御仙堂系列产品销售有限公司在赣州市工商行政管理局注册成立，该公司系安徽省御仙堂日化用品销售有限公司在赣州市的分支机构，法定代表人为廖某某。2007年9月27日，赣州市御仙堂系列产品销售有限公司的法定代表人变更为曹某甲。2008年11月13日，安徽省御仙堂日化用品销售有限公司决定成立赣州办事处，并任命曹某甲为赣州办事处主任。（现亳州市兴邦科技开发有限公司江西分公司、赣州市御仙堂系列产品销售有限公司均已不存在）

2007年4月至2008年底，亳州市兴邦科技开发有限公司在经营、推销该公司的海南项目、酒窖收藏、清欣片、全员营销、委托开店等项目的过程中，由曹某甲经手，以获得丰厚利润和报酬为诱饵，以亳州市兴邦科技开发有限公司及下属分公司、子公司的名义，分别与众多被害人签订清欣片销售合同、喀塔斯地下酒窖收藏协议书、福利房预定合同书等为“幌子”，以收取投资款为手段，在赣州市章贡区范围内，面向社会变相吸收公众存款共计人民币4015.2108万元（其中，海南项目共吸收公众存款271万元，未返还本金271万元；酒窖收藏项目共吸收公众存款1356.2万元，未返还本金851.4万元；清欣片项目共吸收公众存款666万元，未返还本金586万元；全员营销项目共吸收公众存款1462.0108万元，未返还本金17.83万元；委托开店项目共吸收公众存款260万元。），上缴亳州市兴邦科技开发有限公司，造成人民币1726.23万元至今未能返还。

2009年6月9日，曹某甲主动向公安机关投案，如实供述了上述事实，并在侦查期间退缴赃款人民币61万元。

原判认定上述事实，有客户名单，业务费提成费用凭证，登记簿，投资人员名单及资金返还情况，投资合同分解表，投资协议书及代理合同等，情况说明，被害人及证人魏X敏、郭X生、谢X荣、连X、钟X玉、易X、黄X福、郭X生、曹X娟、曹X卫、曹X萍、曹X忠、肖X凭、曾X玲、刘X金、杨X建、刘X呈、蔡X华、王X、钟X运、赵X稼、范X梅、邓X荣、龙X辉、邬X达、郭X、杨X兰、卢X斌、曾X林、卢X妹、卢X光、郭X贞、杨X华等人的陈某及证言，立案决定书及复函，同案人吴某、魏某某、吴某某、曹某乙、杨某某、尚某某、廖某某、刘某等人的陈某，审计报告，扣押清单、追缴违法所得的决定、代收罚款收据以及被告人曹某甲在侦查期间的供述等证据证实。且被告人曹某甲在法庭上对上述事实也无异议。

原审法院认为，亳州市兴邦科技开发有限公司江西分公司及赣州市御仙堂系列产品销售有限公司以亳州市兴邦科技开发有限公司及分支机构的名义变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。被告人曹某甲作为该分支机构的负责人及法定代表人，是直接与被害人签订合同书、协议书等、收取投资款的经手人，系直接责任人员，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。曹某甲犯罪后能主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。曹某甲在法庭上自愿认罪，且能积极退赔部分赃款，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人曹某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

曹某甲及其辩护人上诉、辩护提出：1、曹某甲本人和近亲属被非法吸收和未归还的人民币746万元不能计入非法吸收公众存款的犯罪数额；2、曹某甲有被诱骗参加犯罪的从轻量刑情节；3、曹某甲有自首情节；4、曹某甲自原认罪，并积极退缴赃款；5、曹某甲身患冠状动脉粥样硬化心脏病、高血压2级极高危组、2型糖尿病等严重疾病。请求二审法院改判有期徒刑缓刑。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。

关于曹某甲及其辩护人提出曹某甲本人和近亲属被非法吸收和未归还的人民币746万元不能计入非法吸收公众存款的犯罪数额的上诉、辩护意见。经查，本案中，曹某甲作为单位直接责任人员，对其以单位犯罪追究其刑事责任的，其犯罪数额的认定应当与单位犯罪数额的认定相一致。而单位变相吸收公众存款的数额，应当是所有被害人投入的存款数额，当然也包括曹某甲本人及近亲属投入的未返还的存款数额。因此，曹某甲及其辩护人提出的该上诉、辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人曹某甲作为亳州市兴邦科技开发有限公司江西分公司、赣州市御仙堂系列产品销售有限公司以亳州市兴邦科技开发有限公司及分支机构的负责人、法定代表人，未经金融主管机关的批准，以上述公司及分支机构的名义向社会不特定对象非法吸收存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。我国刑法第一百六十七条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节，扰乱金融秩序的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。刑法第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。本案中，曹某甲作为单位直接责任人员，非法吸收公众存款数额巨大，没有全部赔偿被害人的损失，表明其没有悔罪表现。根据曹某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其不能适用缓刑。原判综合考虑曹某甲非法吸收公众存款数额巨大，有自首情节，自愿认罪，退赔了部分赃款等量刑情节，以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元已是最大程度的从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长黄某萍

审判员廖某春

审判员曾小育

二○一一年一月十七日

书记员梁燕