广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）顺德市广鸿实业投资有限公司（以下简称广鸿实业公司），住所：佛山市顺德区X街道办理处广鸿新村X巷十二号。

法定代表人李某某，总经理。

委托代理人龙某某、王某某，该公司职员。

被上诉人（原审原告）温某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。

委托代理人赵先祥、梁某某，广东国强鸿业律师事务所律师。

上诉人广鸿实业公司因建筑工程安装合同纠纷一案，不服原广东省顺德市人民法院（2002）顺法民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审判决认定：2000年9月25日，原顺德市广鸿房产有限公司（甲方，以下简称广鸿房产公司）和原顺德市X镇豪顺不锈钢门经营部（乙方，以下简称豪顺经营部）签订一份单项工程承包协议，双方约定由乙方对甲方的广鸿新村商住房A、B座的铝合金窗、落地推拉铝合金门进行包工包料承包施工。各项建筑材料需要化验是否符合质量标准，并符上检验单。结算方式：乙方提应的各项材料可按图纸包干或由甲方提供的具体尺寸实做实算，具体单价每平方160元。付款方式：乙方安装好窗框部分的50%支付门、窗一半时，甲方应支付安装门、窗框的50%，如乙方安装好全部门、窗时，支付签订工程总额的80%，余款部分竣工验收，三个月内支付完毕。保修期为一年，如工程质量不合格造成的，乙方应无条件负责，甲方不支付任何费用。合同签订后，豪顺经营部依约进场施工，广鸿房产公司亦向豪顺经营部支付工程款（略）元。2001年11月20日，广鸿房产公司的员工曹秀兰和施工员刁维先与豪顺经营部的员工潘才通对工程进行结算，曹秀英签名确认豪顺经营部所作的工程项目和工程量，刁维先签名确认工程结算数量和金额标的准确，并同意支付工程款。2002年1月27日，广鸿房产公司的员工曹秀英、刁维先与豪顺经营部员工潘才通再次对所作的部分工程进行结算，曹秀英、刁维先对所作的工程，除其中凉衣架一栏未进行确认外，对其余工程项目及工程量均予确认，但双方在签订单项承包工程结算表时未对工程的合同单价、金额予以列明。温某某在向广鸿实业公司追收工程款未果后，于2002年11月向原审法院起诉。另查：温某某系豪顺经营部的个体工商户，豪顺经营部于2001年9月7日工商部门办理歇业手续，原顺德市广鸿房产有限公司于2002年10月15日向工商部门办理名称变更手续，变更名称为顺德市广鸿实业投资有限公司。

原审判决认为：温某某系豪顺经营部的个体工商户，在豪顺经营部依法歇业手续后，依法对豪顺经营部的原有债权享有追偿的权利。广鸿实业公司的名称变更后并不能改变其债务的承担。豪顺经营部与广鸿房产公司签订的单项工程承包协议，从其内容和形式，均符合合同构成的要件，并且无违反法律禁止性规定，该合同合法有效，依法应受法律保护。双方应按合同全面履行各自的义务。2001年11月双方进行结算，广鸿实业公司均明确工程量、金额，以及同意付款，双方在2002年1月27日再次进行核对，但从其内容，除凉衣架、金额未进行确认外，其余工程量未提出异议，双方虽对工程量进行重新确认，但并不能否认双方于2001年11月进行的结算事实，广鸿实业公司应按双方第一次确认的结算金额支付工程款给温某某。但双方结算后，广鸿实业公司却不按合同约定的时间支付工程款给温某某，广鸿实业公司应承担清偿工程款和违约金的责任。温某某诉请广鸿实业公司支付工程款（略）．40元及从2001年11月20日起至工程款清还完毕之日起的违约金的主张，其中，对违约金的计算时间，应以2001年11月20日双方进行结算时为工程竣工验收时间，广鸿实业公司按合同约定于2002年2月21日起未支付工程款应视为对合同的违约，从该日起应计付违约金。故对温某某的该诉请，支持合理部分。温某某诉请在施工的工程范围内对广鸿实业公司拖欠的工程款享有优先受偿权的诉请，符合法律规定，予以支持。广鸿实业公司辩称未与温某某进行工程结算，不存在违约的辩解，因广鸿实业公司员工曹秀英、刁维先于2001年11月20日向温某某出具工程结算表，确认温某某所作的工程项目、工程量、金额，于2002年1月27日再次向温某某出具单项承包工量结算表时，除对其中的凉衣架一栏未与温某某确认外，对其余工程的项目、工程量未提出异议，虽未注明工程金额，但2002年1月27日的单项承包工程结算表不能否定2001年11月20日的工程结算表所列的工程金额，故对广鸿实业公司的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第二十八条、第四十三条、第四十四条第二款的规定，判决：一、广鸿实业公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向温某某支付工程款（略）．40元及违约金（从2002年2月21日起至工程款清还完毕之日止，利率按中国人民银行同期商业利率计）。二、温某某在所施工的范围内对广鸿实业公司所欠的工程款享有优先受偿权。三、驳回温某某的其他诉讼请求。本案一审受理费4640元，由温某某负担100元，广鸿实业公司负担4540元。

宣判后，广鸿实业公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定广鸿实业公司与温某某所签订的《单项工程承包协议》合法有效，无违反法律禁止性规定是错误的，广鸿实业公司与温某某所签订的单项工程协议属工程装修合同，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定属建设工程合同，其协议应遵循建设有关的法律及行政法规的规定，根据合同法第九条，建筑法第二十六条以及《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位超越本单位资质等级的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程”的规定，温某某必须具备承揽装修工程的相应资质，但温某某至今未提出相关材料来证明其具有订立该协议的行为能力的证据。很显然，广鸿实业公司与温某某所订立的单项工程协议违反了法律，行政法规的禁止性规定，根据合同法第五十二条第五项，应依法认定为无效。二、原审法院对广鸿实业公司与温某某已进行了工程结算的事实认定错误。事实上，广鸿实业公司与温某某并未对工程金额进行结算，而只是仅对工程量进行了登记。2001年11月20日广鸿实业公司的员工曹秀兰与温某某的代理人潘才通进行了工程量登记并造具了清单，但并未对工程金额进行结算。理由是：1、从温某某提供的2001年11月20日的结算清单来看，其中金额栏并非核算人曹秀兰所写，也非工地主管刁维先所写，很明显金额栏与批示金额栏系他人所为，因此不能认定是广鸿实业公司的核算人与工地主管对此工程金额进行的确认。2、从广鸿实业公司提供的2001年11月20日的结算清单复印件来看，该复印件与温某某提供的结算单是同一天书写的，是一次性完成的（上面有温某某的代理人的签名，并注明金额栏已作废），这表明了广鸿实业公司与温某某未对工程金额结算。3、从广鸿实业公司提供的2002年1月27日的结算表来看，这充分印证了广鸿实业公司与温某某并未对工程金额结算。原审法院认为该结算表不能否认已进行结算的事实，只是对工程量的重新确认是没有说服力的。如果工程已经结算了，不会再重新确认工程量。根据经验法则应只需也仅需结算金额对广鸿实业公司主张权利即可。三、原审法院对广鸿实业公司提供的证据2、3不予采信是错误的，广鸿实业公司提供的证据2完全符合证据的三要件，即内容真实，与本案有关联，且能证明2002年1月27日尚未结算的事实。广鸿实业公司提供的证据3虽是复印件，但复印件上表明的内容真实，上有温某某的代理人潘才通的亲笔签名及在金额栏的书写内容可以证明该证据是真实的。且能证明当日并未有效结算的事实。四、广鸿实业公司未予结算的原因是因为温某某未履行先履行义务，即提供材料质量检验单，广鸿实业公司有权行使抗辩权，广鸿实业公司的行为不属违约行为，不应承担违约责任。五、因温某某的营业范围是不锈钢的经营部，不具备承揽装修工程，因此造成质量不合格，安装的材料也不是按照广鸿新村A5座302样房中的材料安装，因而导致未能验收，广鸿实业公司与温某某无法结算。综上所述，原审法院对单项工程协议的效力，工程已结算的事实认定错误，对应予采信的证据不予采信是错误的，故请求二审法院依法改判，驳回温某某的全部诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用全部由温某某承担。

广鸿实业公司在二审期间向本院提供了广鸿实业公司于2000年10月21日出具的《通知》一份以及广鸿实业公司与案外第三人顺德市广鸿宏宇建筑工程有限公司于2003年2月13日签订的《广鸿新村AB座铝合金安装工程协议》一份，证明温某某所安装的工程存在质量问题。温某某认为上述两份证据与本案没有直接关系。

温某某答辩认为：本案工程承包合同的效力不是争议的焦点，工程结算已完成，原审判决正确，请二审法院予以维持。

温某某在二审诉讼期间未向本院提供新的证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：广鸿房产公司与豪顺经营部于2000年9月25日签订的《单项工程承包协议》，由于豪顺经营部不具备法定的相应资质，其承揽本案工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的二十六条的规定，《单项工程承包协议》应认定为无效。由于广鸿实业公司与温某某在2001年11月20日在《工程结算表》对工程量及价款进行了确认，之后双方在2002年1月27日签订《单项承包工程结算表》只是对工程量再次确认，这并不影响《工程结算表》的效力，应当认定双方在2001年11月20日已对讼争工程已进行了结算。因此，广鸿实业公司认为双方对讼争工程未进行结算的上诉理由不成立，本院不予支持。虽然《单项工程承包协议》无效，但因温某某确实为广鸿实业公司安装相应的工程，且广鸿实业公司与温某某双方已对工程进行了结算确认工程款，依据无效合同的处理原则和基于公平原则，广鸿实业公司应支付相应的工程款。故广鸿实业公司拖欠温某某的工程款无理，应予以支付，且应从双方约定付款期限届满之次日计付违约金。原审法院判决广鸿实业公司向温某某支付工程款（略）．40元及违约金正确，本院予以维持。广鸿实业公司认为讼争工程存在质量问题，但其没有提供相应证据予以证实，且讼争工程所在的广鸿新村A、B座商住楼已通过验收并交付使用，因此，广鸿实业公司以质量问题为由拒付工程款不当，本院不予支持。由于本案讼争工程只是广鸿新村A、B座商住楼的附属安装工程的一部分，不适用于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所规定的情形，温某某请求确认就其工程款在其施工范围内享有优先受偿权不符合法律规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但判决温某某对本案讼争工程享有优先受偿权错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持原广东省顺德市人民法院（2002）顺法民初字第（略）号民事判决第一、三项。

二、撤销原广东省顺德市人民法院（2002）顺法民初字第（略）号民事判决第二项。

本案一、二审受理费各4640元，合共9280元，由上诉人顺德市广鸿实业投资有限公司负担8000元，被上诉人温某某负担1280元。

本判决为终审判决。

审判长陈秀武

代理审判员吴健南

代理审判员徐丽

二○○三年八月八日

书记员冼富元