申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）河南富邦科技有限公司。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）河南隆基建设有限公司。

申请再审人河南富邦科技有限公司（以下简称富邦公司）与被申请人河南隆基建设有限公司（以下简称隆基公司）建设工程合同纠纷一案，河南省荥阳市人民法院于2006年3月15日作出（2004）荥民二初字第X号民事判决，隆基公司、富邦公司均不服，提起上诉。本院依法审理后，认为原审法院实体处理不当，于2006年10月20日将本案发回重审。河南省荥阳市人民法院重新审理后，于2008年5月8日作出判决，富邦公司不服，提起上诉，本院于2008年10月14日作出（2008）郑民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。富邦公司仍不服，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2010年4月16日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2010年7月29日公开开庭审理了本案。申请再审人富邦公司委托代理人王超，被申请人隆基公司委托代理人傅学君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明，2003年2月26日，荥阳市第一建筑工程公司（已更名为河南隆基建设有限公司）作为承建方与富邦公司签订建设工程施工合同一份，合同主要内容为：工程名称为综合楼，工程地点在豫龙镇赵家庄收费站西北侧，工程内容为图示土建、水电安装，开工日期为2003年2月28日，竣工日期为2003年11月28日，工程质量标准为合格，合同价款为120万元，图纸会审和设计交底时间为工程开工前5日内，本合同价款采用可调价格合同，工程款支付：主体工程封顶付至工程总造价的60%，工程竣工付至工程总造价的85%，交工后30日内付至工程总造价的95%，剩余5%一年后付清，竣工验收与结算为发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。本工程执行按实结算。该工程未进行招标，签订合同时双方也未对工程造价进行预算。2003年2月28日，隆基公司项目经理李玉萍进驻工地负责组织施工，富邦公司派邵忠义、周光明负责监督施工。双方于2003年3月9日签订会审纪要一份。2003年6月21日、7月18日、9月1日富邦公司三次向隆基公司发出变更通知，隆基公司依通知对综合楼工程进行部分变更施工。在综合楼施工同时，隆基公司又按富邦公司提供的车间结构设计总说明及图纸，对富邦公司车间基础进行施工。在施工过程中，富邦公司工程师邵忠义对车间基础隐蔽工程、综合楼主体隐蔽工程以及综合楼室内给水、排水系统隐蔽工程、电气照明安装和防雷及接地安装隐蔽工程分别进行了验收，并在验收记录及验收报告书上签名。2003年8月28日，隆基公司、富邦公司双方签订交工手续一份，其主要内容为：办公楼土建工程、室内部分已全部结束，水、电、消防已按图纸安装完毕，符合设计及规范要求，经富邦公司邵工、周工验收通过。富邦公司工程师邵忠义、周光明在交工手续上签名。该综合楼已于2004年8月份投入使用。另查明：2003年2月20日，张国岭与富邦公司法定代表人张福喜签订合同附加条款一份。其内容为：为增强富邦办公楼工程承包竞争力度，建设单位特拟定具体附加条件，本着先由承建方自愿接受并答复后，再由建设单位考察实际工程，筛选确定承建单位，以此作为正式合同的补充，如遇正式合同重复之外，以此条款为准，与正式合同同样具有法律效力。条款如下：1、双方同意按原预算工程造价为基数，下降一级取费标准，再降总额的10%为实际预算价，如遇变更，采用同样办法执行。装饰材料由建设方在不超过实际预算价的范围内进行选择订购。2、承建方必须交付优良工程，按时完成交付使用后奖工程总额的2%，达不到优良工程罚2%。3、承建方垫资到主体结顶，建设方付工程总额的35%，竣工后付40%，取得优良工程鉴定，工程资料交清后付22%，余3%质保金保修期满结清。共分4次付清全部工程款。4、工程由经营部签订合同，承建方让利18%，公司财务付款时提取2%的管理费。5、工期为6个月，2003年8月26日交付使用，开工日期为2003年2月26日。6、按计划进度2003年4月26日以前主体结顶，2003年7月26日前竣工，8月26日整理资料报质检站验收评优完毕。以富邦公司负责工程的代表签字验收日期为准，每次如推迟1天，按应付款比例的1%累计计罚。建设方在验收签字后3天内按每次比例拨付工程款，如推迟1天，按应付款比例1%累计计罚。再查明：原一审中，法院在双方对鉴定范围均无异议的情况下，对隆基公司承建的富邦公司综合楼土建、水、电安装工程和车间基础工程造价委托鉴定。双方共同选定郑州市建设工程造价管理办公室进行鉴定。2005年8月19日，该造价办作出郑建价办签字（2005）X号工程造价鉴定书。鉴定结论为：1、本工程造价签订按合同约定的结算方式竣工按实结算办理，土建按4类取费，安装按3类取费。2、富邦公司综合楼双方共同认定完成的土建安装工程造价x.89元。3、富邦公司综合楼双方争议土建安装工程造价x.25元（其中外墙蘑菇石造价x.07元，柱基花岗岩饰面造价x.93元，出入口地面造价x.15元，室外散水造价4131.81元，安装工程有争议部分造价x.29元）。在庭审中隆基公司认可对安装工程有争议部分的水电部分未做的有插座、开关、灯饰、座便器。4、车间基础工程造价x.89元。

一审认为，隆基公司、富邦公司于2003年2月26日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违背有关法律规定，为有效合同。合同约定工程价款采用可调价格，按实结算。双方均同意对工程造价进行鉴定。双方共同选定的郑州市建设工程造价管理办公室具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定机构是严格按双方所签建设工程施工合同并遵循法院委托作出的鉴定，而法院委托的鉴定范围是双方均无异议，且鉴定结论是鉴定机构在进行听证、现场勘验的基础上作出的，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的质询，其鉴定结论合法有效。至于鉴定结论中所涉争议工程，隆基公司认可安装工程有争议部分的水电部分未做的插座、开关、灯饰、座便器，对安装工程有争议的其他部分，隆基公司不能说明其具体的工程量，富邦公司亦不认可是由隆基公司施工，因此，对安装工程有争议部分不能证明隆基公司施工。因富邦公司工程师在2003年8月28日验收记录上对隆基公司施工范围和工程质量已验收为合格工程，富邦公司虽提供证人予以证明该工程尚未竣工，但因证人与富邦公司有法律上的利害关系，该院不予采信，故鉴定结论中所涉争议工程除安装工程有争议部分外应当认定为由隆基公司施工。至于隆基公司是否承建富邦公司综合楼土建、水、电安装及车间基础工程，有建设工程施工合同、会审纪要、交工手续、车间设计总说明及图纸、车间隐蔽的工程验收记录、综合楼地基与基础验收报告为凭，应予认定。至于隆基公司主张的违约金，因隆基公司无证据证明富邦公司已收到决算书且同意付款，故隆基公司主张违约金无事实依据，不予支持。关于张国岭签订合同附加条款行为是否构成表见代理，法院认为，合同附加条款中明确约定“本着先由承建方自愿接受并答复后，再由建设单位考察实际工程，筛选确定承建单位”。可以看出，合同附加条款签订时间在主合同签订时间之前，且张国岭也未以隆基公司名义与张福喜签订合同附加条款，而是以自己名义与张福喜签订合同附加条款，隆基公司亦不认可张国岭是其工作人员，富邦公司亦无证据证明张国岭以隆基公司名义签订合同附加条款，且富邦公司在和隆基公司签订正式合同时也未提出合同附加条款，要求隆基公司追认或答复，所以张国岭的行为不构成表见代理，该合同附加条款对隆基公司没有约束力。至于富邦公司向隆基公司支付工程款数额，双方无争议的78万元应予认定。至于富邦公司提供的张国岭出具的2004年1月14日4万元收到条，该收到条上并未显示系付工程款，隆基公司亦不认可此4万元系付工程款，此4万元系富邦公司与张国岭之间的纠纷，富邦公司可另案处理。至于富邦公司主张预期竣工违约金，因合同签订竣工日期为2003年11月28日，富邦公司工程师在2003年8月28日验收记录上对隆基公司施工范围和工程质量已验收为合格工程，隆基公司并未逾期交工，对富邦公司主张违约金该院不予支持。富邦公司要求隆基公司让利21.6万元，隆基公司、富邦公司双方并无约定，张国岭的行为也不构成表见代理，隆基公司亦不认可，故对此请求该院不予支持。富邦公司要求隆基公司支付未达到优良工程违约金2.4万元及管理费2.4万元，因合同对此约定不明，且富邦公司又不具备罚款和收取管理费的行政职能，故对此请求该院不予支持。综上所述，本案诉争的工程造价土建按4类取费，安装按3类取费，工程造价为x.03元（其中综合楼工程项目造价x.89元，外墙蘑菇石、柱基花岗岩饰面、出入口地面、室外散水和部分安装工程造价x.25元，车间基础工程造价x.89元）。扣除富邦公司已付工程款78万元后，扣除隆基公司安装工程由争议部分的工程款x.29元，富邦公司应付隆基公司工程款为x.74元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十条、第七十一条之规定，判决：一、富邦公司应于判决生效之日起十日内支付隆基公司工程款x.74元。如果富邦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回隆基公司河南隆基建设有限公司其他诉讼请求。三、驳回富邦公司河南富邦科技有限公司反诉请求。案件受理费x元，反诉费x元，共计x元，隆基公司负担2524元，富邦公司负担x元。鉴定费x元，由隆基公司负担x元，富邦公司负担x元。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审认为，富邦公司、隆基公司于2003年2月26日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违背有关法律规定，为有效合同。双方当事人在对实际施工工程量及价款达不成一致意见的情况下，双方共同选定鉴定机构，鉴定机构在进行听证、现场勘验的基础上作出的鉴定结论是合法有效的。富邦公司的工程师邵忠义、周光明在双方交工手续上签名，富邦公司并于2004年8月份擅自使用该综合楼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应认定富邦公司对其工程的认可，且未提供充分确凿的证据证明其上诉主张。故富邦公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由富邦公司负担。

申请再审人富邦公司再审称，原审判决认定事实和适用法律有误，具体是：张国岭的行为应构成表见代理，且张国岭收取的4万元应列为向隆基公司已付的工程款内；涉案建设工程造价的鉴定结论是无效的；涉案工程量及竣工时间均存在问题。

被申请人隆基公司答辩称，张国岭的行为不构成表见代理；涉案鉴定结论的鉴定范围是双方同意的，鉴定人也出庭接受双方询问，鉴定程序合法，依据充分，符合法律规定；《甲、乙双方交工手续》不但能证明隆基公司施工的工程经验收合格，而且能证明于2003年8月28日隆基公司将承包的工程转移给富邦公司占有；关于富邦公司提出张国岭收到4万元的问题，因收条未显示与工程有关，时间也是双方发生纠纷后，不应认定是已付工程款。请求驳回富邦公司的再审请求。

再审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院再审认为，隆基公司、富邦公司于2003年2月26日签订的建设工程施工合同合法、有效。该合同虽然约定了工程价款，但其专用条款又约定采用可调价，且双方原审时均同意对工程进行鉴定，并共同选定鉴定机构对工程造价进行鉴定，该鉴定经过听证、现场勘验等程序依法进行，鉴定人亦出庭作证，故此鉴定结论应予采信。关于张国岭签订合同附加条款行为是否构成表见代理，从该合同附加条款内容表述，可证明该合同附加条款签订时间应在主合同之前，且张国岭以自己名义与富邦公司签订，而隆基公司不予认可，所以张国岭的行为不构成表见代理，该合同附加条款对隆基公司没有约束力。2003年8月28日《甲、乙双方交工手续》证明隆基公司施工范围和工程质量经验收为合格工程，应认定隆基公司在约定竣工时间之前完成。故富邦公司再审理由不能成立，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2008）郑民一终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长张帆

代理审判员付钦斌

代理审判员李琼

二0一一年三月二十三日

书记员郭凤彩