湖南省永州市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）永中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某甲，男，X年X月X日出生。2009年1月12日因涉嫌犯非法持有弹药罪被蓝山县公安局刑事拘留，同月17日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2009年6月24日被蓝山县公安局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现押蓝山县看守所。

上诉人（原审被告人）欧阳鹏宣，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2009年6月24日被蓝山县公安局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现押蓝山县看守所。

辩护人龚某，湖南舜源泽（略）事务所（略）。

湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控被告人李某甲犯盗窃罪、非法持有弹药罪，被告人欧阳鹏宣犯盗窃罪一案，于二○一○年一月十五日作出（2009）蓝刑初字第X号刑事判决，原审被告人李某兵、欧阳鹏宣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员石志辉出庭履行职务，上诉人李某甲、欧阳鹏宣及欧阳鹏宣的辩护人龚某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

一、盗窃

（一）2008年6月至12月期间，被告人李某甲多次盗窃蓝山县丽宏毛织厂的抽风马达10个，卖给邓某某。经鉴定被盗的10个马达价值人民币3200元。

（二）2008年10月至2009年5月期间，被告人李某甲利用在蓝山县丽宏毛织厂担任过保安，熟悉地形的便利，伙同李某建（另案处理），通过电话联系到丽宏毛织厂附近等候，并带欧阳鹏宣翻墙进入丽宏毛织厂，以看毛料质量的方式，多次盗得毛料42包，计2554磅，在毛织厂附近出售给被告人欧阳鹏宣。经鉴定，被盗毛料价值人民币x元。

上述事实有下列证据予以证明：

1、接受刑事案件登记表，证明2009年5月9日下午，蓝山县丽宏毛织厂的贺某某、李某乙发现厂里仓库毛料被盗及经理蒋宏发得知后向公安机关报案的事实。

2、证人贺某某、李某乙的证言，证明2009年5月9日下午，他们到厂里放毛料的地方检查，发现毛料被盗43箱，当晚又被盗17箱。

3、现场勘查笔录及照片，证明被盗窃现场的基本情况。

4、蓝山县公安局（蓝）公（刑）鉴（痕）字（2009）X号手印鉴定书，证明从现场提取的手印系李某甲所留。

5、价值鉴定结论，证明被盗马达价值3200元，被盗毛料价值x元。

6、证人邓某某的证言及辨认笔录，证明卖马达给他的是李某甲。

7、扣押、发还物品、文件清单，证明被盗42包毛料已被追缴，退还失主单位。

8、通话记录，证明在盗窃丽宏毛织厂毛料期间，被告人李某甲与欧阳鹏宣多次电话联系。

9、被告人李某甲的供述，证明他伙同李某建多次到宏丽毛织厂盗窃毛料，在盗窃前事先告诉了欧阳鹏宣，盗窃后直接将毛料交给到丽宏毛织厂附近收货的欧阳鹏宣，还证明欧阳鹏宣曾与他们一起到毛织厂挑选毛料的事实。

10、被告人欧阳鹏宣的供述，证明李某甲两兄弟多次打电话要他到蓝山县丽宏毛强厂收毛料，有一次他与李某甲兄弟一起进入厂里查看毛料的质量，他请车和开自己的车到丽宏毛织厂收了李某甲兄弟盗窃的毛料1000多公斤，打包42袋，共付给李某甲兄弟8000多元。

（二）非法持有弹药

2009年1月8日，蓝山县公安局民警在被告人李某甲的牌号为湘x的车内查获气枪一支，气枪铅弹1519发。

上述事实有下列证据予以证明：

1、扣押文件、物品清单，证明扣押李某甲气枪一支，气枪铅弹共1519发。

2、物证照片，证明被扣气枪子弹的外包装形状。

3、被告人李某甲供述，证明他于1999年在蓝山县供销大厦用100多元购买一支气枪，2008年11月份在宁远购买气枪子弹16盒，被查获气枪子弹1519发。

另有户籍资料，证明李某甲是X年X月X日出生，欧阳鹏宣是X年X月X日出生，犯罪时两被告人均已成年。

该院认为，被告人李某甲伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪；李某甲还违反枪支管理规定，非法持有弹药，其行为又构成非法持有弹药罪。被告人欧阳鹏宣在收购赃物前进入盗窃现场查看被盗物品质量，又在盗窃现场附近等待收购赃物，属事前通谋，应以盗窃共犯论处，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人李某甲起了主要作用，系主犯；被告人欧阳鹏宣起了次要作用，系从犯，并主动交出所收购的赃物，减少了失主的损失，归案后认罪态度好，可予减轻处罚。被告人李某甲犯数罪，应数罪并罚。据此，对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定；对被告人欧阳鹏宣应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8000元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币8000元。被告人欧阳鹏宣犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4000元。

宣判后，被告人李某甲以“归案后协助公安机关追回了全部赃物，没有给失主造成损失，是被欧阳鹏宣纠集参与盗窃的，不是主犯；气枪子弹是从市场购买，没有给社会造成危害，对两罪请求从轻处罚”为由；被告人欧阳鹏宣以“蓝山县物价部门对赃物鉴定价值过高，盗窃数额没达到数额特别巨大，其只是收购赃物，没有盗窃故意，赃物被追缴退还失主，没有给失主造成损失，原判量刑过重”为由，分别向本院提出上诉。

在二审开庭中，欧阳鹏宣的辩护人龚某提出：“对被盗物品估价过高，欧阳鹏宣所起作用小，是从犯，主动交出所收购的赃物，退还失主，没有给失主造成损失，认罪态度好，请求对欧阳鹏宣从轻判处”的意见。

在二审开庭中，检察员提出：“该案事实清楚，证据确实、充分，原判量刑适当”的意见。

经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同，在二审开庭中，上诉人李某甲、欧阳鹏宣及其辩护人龚某和检察员均未提出新的事实和证据，对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；李某甲违反国家枪支管理法规，非法持有气枪铅弹1519发，根据《最高人民法院的解释》第五条第一款（三）项之规定，其行为又构成非法持有弹药罪。上诉人（原审被告人）欧阳鹏宣在李某甲实施盗窃前通谋收购赃物，并进入盗窃现场查看被盗物品的质量，开车到现场附近收购和运输赃物，应以盗窃共犯论处，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，李某甲入室实施盗窃行为，起了主要作用，系主犯；欧阳鹏宣事前预谋收购所盗赃物，开车将李某甲所盗窃的赃物运走，起了次作用，系从犯。李某甲犯数罪，应数罪并罚。李某甲上诉提出：“归案后协助公安机关追回了全部赃物，没有给失主造成损失，是被欧阳鹏宣纠集参与盗窃的，不是主犯；气枪子弹是从市场购买，没有给社会造成危害，对两罪请求从轻处罚”的理由，经查，李某甲曾在丽宏毛织厂担任过保安，熟悉该厂周围环境和地形，并带领他人翻墙入室，实施盗窃行为的事实，有同案人欧阳鹏宣的供述及其自己亦有供述等证据予以证明，提出是欧阳鹏宣纠集他去盗窃的事实，无证据证明，故其起了主要作用，是主犯；虽然赃物被追回退还失主单位，但其盗窃数额特别巨大，原判对其量刑在法律幅度之内，并未过重；李某甲违反枪支管理法规，擅自购买气枪和气枪铅弹，虽然没有给社会造成危害，但是已达到了构成犯罪的标准，其行为构成非法持有弹药罪，应追究刑事责任，原判对其非法持有弹药罪量刑适当，故其提出的上诉理由均不能成立。欧阳鹏宣上诉提出：“蓝山县物价部门对赃物鉴定价值过高，盗窃数额没达到数额特别巨大，其只是收购赃物，没有盗窃故意，赃物被追缴退还失主，没有给失主造成损失，原判量刑过重”的理由和其辩护人龚某提出：“对被盗物品估价过高，欧阳鹏宣所起作用小，是从犯，主动交出所收购的赃物，退还失主，没有给失主造成损失，认罪态度好，请求对欧阳鹏宣从轻判处”的意见，经查，欧阳鹏宣在收购盗窃的毛料前，与李某甲通谋，明知李某甲盗窃毛料仍予以收购，是盗窃的共犯，且蓝山县价格认证中心对被盗毛料的价值鉴定是根据追缴所盗毛料的重量，按照当时同等品牌的市场价格进行估价，估价程序合法，结论合理，故提出“价值过高，盗窃数额没达到特别巨大和没有盗窃故意”的理由，不能成立。原判对其归案后主动交待收购赃物的所藏之处，赃物被追缴退还失主以及认罪态度好等情节已认定，并给予了减轻处罚，故其提出“量刑过重”的理由，亦不能成立，本院不予采纳。检察员提出：“该案事实清楚，证据确实、充分，原判量刑适当”的意见，审查属实，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长廖辉

审判员龙国明

审判员张新民

二○一○年四月十六日

代理书记员蒋燕

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

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