湖南省永州市中级人民法院
刑事裁定书
（2010）永中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2009年3月26日被蓝山县公安局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。现押蓝山县看守所。
上诉人（原审被告人）谭某乙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2009年3月26日被蓝山县公安局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。现押蓝山县看守所。
原审被告人谭某丙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2009年3月26日被蓝山县公安局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。现押蓝山县看守所。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控被告人谭某甲、谭某乙、谭某丙犯盗窃罪一案，于二00九年十二月十七日作出（2009）蓝刑初字第X号刑事判决，原审被告人谭某甲、谭某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员王凌富出庭履行职务，上诉人谭某甲、谭某乙与原审被告人谭某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年5月至2009年3月期间，被告人谭某甲、谭某乙、谭某丙相互结伙或者伙同他人多次盗窃作案，其中，被告人谭某甲参与盗窃7次，为主5次，为从2次，共同盗得现金x元及摩托车、电视机、金耳环等物；被告人谭某乙参与盗窃10次，为主4次，为从6次，共同盗得现金8700元及摩托车、电视机、金耳环等物；被告人谭某丙参与盗窃7次，共同盗得现金5500元及蓄电池等物。具体事实分述如下：
1、2008年5月的一天，被告人谭某甲、谭某乙伙同刘星星、谭某力（另案处理）窜至蓝山县X乡X村田，由谭某乙、谭某力望风，被告人谭某甲和刘星星撬门进入田某某家，盗得现金1200元，金耳环一对、银耳环三对。
2、2008年10月4日，被告人谭某甲、谭某乙窜至蓝山县X乡X村雷某某家盗得太子型两轮摩托车一辆。
3、2009年2月5日下午，被告人谭某甲、谭某乙窜至蓝山县X乡X村傅开会家盗得21寸乐声牌电视机一台（已追回）和诺基亚手机一台。
4、2009年3月23日，被告人谭某乙、谭某丙窜至蓝山县X镇X村邓兰竹家盗得海鸥牌蓄电池一个。
5、2009年3月23日，被告人谭某乙、谭某丙在塔峰镇X村邓兰竹家盗窃后，又窜至塔峰镇X村杨某某家盗窃一本银行存折和一张银行卡。
6、2009年3月23日，被告人谭某乙、谭某丙在社门村杨某某家盗窃后，又窜至社门村李某某家盗得现金200元。
7、2009年3月24日，被告人谭某甲、谭某乙、谭某丙窜至蓝山县X乡X村赵明才家盗得保险柜一个，将保险柜撬开发现里面没有钱，便将保险柜丢弃。
8、2009年3月24日，被告人谭某甲、谭某乙、谭某丙在犁头瑶族乡X村赵明才家盗窃保险柜后，窜至蓝山县X乡X村刘某某家盗得现金300元。
9、2009年3月24日，被告人谭某甲、谭某乙、谭某丙在总市乡蒋家洞刘某某家盗窃后，窜至总市X村，由谭某丙望风，谭某甲撬门后与谭某乙进入龙某某家，谭某甲在室内的大衣柜搜得现金x元，隐瞒其中的7500元后，告诉谭某乙盗得现金5300元，谭某甲、谭某乙商量决定隐瞒其中2000元，将剩余的3300元三人平分。此次盗窃，谭某甲得赃款9600元，谭某乙得赃款2100元，谭某丙得赃款1100元。
10、2009年3月25日，被告人谭某甲、谭某乙、谭某丙窜至蓝山县X镇X村，由谭某丙望风，谭某甲、谭某乙从二楼窗户进入邓某家，谭某甲踢开卧室门，用锄头将柜子的锁砸开盗得现金1700元。三被告人在返回途中被公安干警抓获。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）失主田某某、雷某某、邓某某、杨某某、李某某、刘某某、龙某某、邓某的陈述，证明他们家分别被盗的时间及钱物数量的事实。
（2）证人邓XX、罗某某、李XX、邓YY、曾某某、龙某、赵某、李ZZ等人的证言，分别证明上述失主家被盗的事实。
（3）现场勘查笔录、指认现场笔录及照片，证明每次盗窃现场的基本情况。
（4）被告人谭某甲的供述，证明他与谭某乙、谭某丙7次，盗得现金x元及金、银耳环、摩托车、电视机等物。
（5）被告人谭某乙放的供述，证明他与谭某甲、谭某丙盗窃10次，盗得现金8700元及金、银耳环、摩托车、电视机、蓄电池等物。
（6）被告人谭某丙的供述，证明他与谭某甲盗窃7次，盗得现金5500元及蓄电池。
该院认为，被告人谭某甲、谭某乙、谭某丙以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中，谭某甲盗窃数额巨大，谭某乙、谭某丙盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，谭某甲为主5次，为从2次；谭某乙为主4次，为从6次；谭某丙为从7次。谭某乙、谭某丙案发后主动退赃，认罪态度好，可酌情从轻处罚。据此，对被告人谭某甲、谭某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人谭某丙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人谭某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币x元；被告人谭某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；被告人谭某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。追缴被告人谭某甲非法所得x元、谭某乙3000元、谭某丙2000元退赔失主。
宣判后，被告人谭某甲以“在共同盗窃中是从犯，积极退赃，原判量刑过重”为由；被告人谭某乙以“在盗窃中是从犯，积极退赃，原判量刑过重”为由，分别向本院提出上诉。
在二审开庭中检察员提出：“该案事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判”的意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实、证据相同，在二审开庭中，上诉人谭某甲、谭某乙和原审被告人谭某丙及检察员均未提出新的事实和证据，对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭某甲、谭某乙与原审被告人谭某丙，以非法占有为目的，采取秘密手段，入室盗窃他人钱财，其中，谭某甲盗窃数额巨大；谭某乙、谭某丙盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，谭某甲为主5次，为从2次；谭某乙为主4次、为从6次；谭某丙为从7次。被告人谭某甲上诉提出“在共同盗窃中是从犯，积极退赃，原判量刑过重”的理由，经查，谭某甲参与7次盗窃犯罪，有5次撬门入室，直接实施盗窃行为，且在第9次盗窃犯罪中，盗得现金x元，隐瞒7500元个人独占，起了主要作用，是主犯，不是从犯，积极退赃无证据证明，原判根据其盗窃数额，量刑适当，并未过重，其提出的上诉理由不能成立。被告人谭某乙上诉提出“在盗窃中是从犯，积极退赃，原判量刑过重”的理由，经查，谭某乙参与的10次盗窃犯罪中，有4次入室直接实施盗窃行为，起了主要作用，是主犯，积极退赃原判已认定，并给予了从轻处罚，原判根据其盗窃数额，量刑适当，并未过重，提出的上诉理由不能成立。检察员的意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长廖辉
审判员张新民
审判员龙国明
二○一○年二月四日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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