告汪海燕，女,X年X月X日出生,汉族,市民。
委托代理人李晓京，河南天翔鲲鹏（略）事务所（略）。
被告郑州东风建筑工程有限公司。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人李济良，该公司法律顾问。
被告商丘富饶置业有限公司。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人吕梦维，河南金研（略）事务所（略）。
原告汪海燕与被告郑州东风建筑工程有限公司（以下简称郑州东风建筑公司）、被告商丘市富饶置业有限公司（以下简称商丘富饶公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2009年10月6日作出一审判决，判决宣告后，郑州东风建筑公司、商丘富饶公司不服，向商丘市中级人民法院提出上诉，经商丘市中级人民法院审理后，认为本案事实不清，于2010年5月13日裁定发回重审，本院于2010年8月18日立案重审，依法另行组成合议庭，于2010年11月26日公开开庭审理了本案，原告委托代理人李晓京、被告郑州东风建筑公司委托代理人李济良、被告商丘富饶公司委托代理人吕梦维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪海燕诉称，我于2006年6月承包郑州东风建筑公司在商丘富饶公司的X号、X号楼的铝合金工程，并签有合同，合同约定了材料的颜色、规格、玻璃价格。二被告看过样品窗认可后，我方开始进货，货到后，商丘富饶公司出尔反尔，以不是90系列为由不让使用，由于该材料为定尺定色，致使货物存放至今。经协商，工程仍由我承包，材料改为华立908系列，价格按原合同执行。请求法院判决二被告偿还我工程款x.6元，从欠款之日起按银行贷款利率承担利息。二被告赔偿给我造成的损失x元及利息，二被告承担本案的诉讼费、鉴定费。
被告郑州东风建筑公司辩称，1、我们没有与原告签订合同。2、我们没有给原告付过款。3、原告的起诉不符合民诉法第一百零八条第一款的规定，原告和被告郑州东风建筑公司没有直接的利害关系，原告的起诉不符合立案的条件，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告商丘富饶公司辩称，1、商丘富饶公司与原告不存在合同关系，且商丘富饶公司与东风建筑公司的工程款已全部结清，不应将商丘富饶公司列为被告。2、原告认为商丘富饶公司收取押金x元没有事实根据。3、原告诉商丘富饶公司承担998型铝材损失款没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。
根据原、被告陈某及诉辩，合议庭归纳本案争议焦点是：1、原告向两被告主张权利有无法律依据。2、原告的损失是否由两被告承担。
原告为支持其主张向本院提交的证据材料有：证据1、2006年6月6日原告和被告郑州东风建筑公司签订的施工合同一份，证明原告与被告商丘富饶公司项目部签订了被告东风建筑公司的X号、X号楼的铝合金门窗工程包给了本案原告，由于二被告要求原告将华立998系列门窗料改为908系列，给原告造成了损失；证据2、二被告之间签订的建设工程施工合同及补充合同，证明莫华是被告郑州东风建筑公司项目负责人，本案被告商丘富饶公司系该工程发包方；证据3、2007年7月22日被告郑州东风建筑公司项目部工程技术人员王子彦签署的施工面积单一份，证明原告所施工工程量；证据4、2006年6月25日被告商丘富饶公司收取原告x元押金的收据复印件一份，证明原告与商丘富饶公司之间形成合同关系，商丘富饶公司收取押金就行使合同权利，也应承担合同约定的义务，工程完工未对工程提出质量异议，就应承担支付剩余工程款的义务；证据5、2007年4月被告郑州东风建筑公司工程款拨付审批表复印件一份，证明王子彦是郑州东风建筑公司项目部的技术负责人，王子彦签署的面积清单合法有效，应该作为原告施工工程量的清单使用；证据6、2007年4月24日王子彦书写证明一份，证明原告不仅施工完毕而且连附属门窗上下水管的整修费用都给原告预付，证明231.6平方米的平开窗当时价值为x元;证据8、鉴定单据一张，证明鉴定费用2000元。证据9、江苏省靖江市X镇华立铝合金厂河南总经销黄某乙出庭作证，证明原告与被告郑州东风建筑公司签订合同所使用的998型材是经过商丘富饶公司认可签订的且二被告派人到厂家实地考查时，是证人黄某乙负责接待的。证据10、证明华立公司的发货单1份，该证据证明的目的是，签定结论是998型材的损失。证据11、莫华的录音资料1份，证明的目的是（1）证明王子彦的身份;（2）原告提供998型材是经过商丘富饶公司认可的，并与证人黄某乙的证言相印证。
被告郑州东风建筑公司对原告提供的证据均有异议，理由是对证据1、2的关联性，合法性有异议，该印章是“东风建设公司”而不是“东风建筑公司”，汪海燕不具备建筑资质，合同无效；补充合同无法证明莫华是项目经理，莫华不具有资质，对证据3的真实性、关联性有异议，王子彦身份不明，该条也没证明属那个工程。证据4、5是复印件，不能作为证据使用，且超过举证期限，对证据7鉴定书的鉴定人不具备鉴定资质，鉴定程序违法，鉴定结论不客观、不真实。对证据10有异议，不能证明上面的型材与本案争执的相符，对证据11有异议，录音没有播放，整理的内容有改动，无法质证。
被告富饶公司对原告提供的证据2无异议；对证据1、3、4、5、6、7均有异议，认为该合同说明不了原告使用998型材时经富饶公司同意，对证据3有异议，认为王子彦身份不明，其证言不能作为证据使用，与本案无关联性，对证据4、5、6认为系复印件不具有法律效力，与富饶公司无关联性，证据7鉴定价格不客观，鉴定程序违法，鉴定价格错误与本案的标的不符，鉴定结论不客观不真实，不具有关联性。对证据10有异议，认为发货单没有发货单位的行政章，对证据11，因为没有播放、整理的内容有改动，无法质证。
被告郑州东风建筑公司没有向法庭提供证据。
被告商丘富饶公司向法庭提供的证据有：证据1、《建设工程施工合同》补充合同，证明该工程施工合同是富饶公司与郑州东风建筑公司签订的，商丘富饶公司与原告之间并不存在合同关系。合同约定商丘富饶公司有权要求不合格材料退场，若发现质量问题，应在保修金中扣除违约赔偿金，质量保修金两年后无质量问题，扣除违约金、赔偿金及维修费用后支付；证据2、2-1富饶工程X号、X号楼结算清单，2-2郑州东风建筑公司关于解决农民工工资的承诺证明：2007年10月19日，X号、X号楼富饶公司与郑州东风建筑公司双方对工程款进行了对帐结算，有东风建筑公司的财务公章和财务副总刘国正的签字，合同工程款x元，实际支付工程款x.04元，多支付工程款x.04元，合同履行保证金x元，已支付x元，扣除多支付的工程款x.04元,扣除质量保修金x.15元（总工程款的5%）实际余合同保证金x.81元；证据3、民工工资付款协议，证明：2008年1月28日在信访局主持下，商丘富饶公司已支付民工工资x元，应在下余保证金和保修金中扣除；证据4、4-1莫华的承诺书一份，4-2《借款协议》一份，4-3借款单一张，证明：郑州东风建筑公司项目经理莫华欠朱露的钱，按莫华的手续商丘富饶公司于2007年10月21日按借款手续付给朱露、霍生修夫妇x元，保修金已无剩余；证据5、5-1《协议书》一份，5-2《X号606、X号9031渗水维修施工合同》，5-3《X号楼复式改制施工协议》，5-4《地下室买卖合同》，证明X号楼X外墙防水质量问题处理，商丘富饶公司花费3300元，X号楼X、X号楼X渗水维修，商丘富饶公司花费x元；X号楼X、103、104；X号楼X、104、105复式地下室漏水，导致业主退房，商丘富饶公司封闭下复式花费x元，根据地下室买卖合同，商丘富饶公司损失房款x元；证据6、X号、X号楼存在的质量问题证明：2009年9月4日小区物业公司统计，X号、X号楼现仍存在大量质量问题，需要花费大量维修费，X号、X号楼所用保修金已超支。
原告汪海燕对被告商丘富饶公司提供的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，由于二被告改变合同，给原告造成的损失应由二被告承担，证据2的真实性有异议，是二被告之间单方形成的结算清单，内部形成不能对抗第三人，不能作为郑州东风公司全部领取工程款的证据使用；提供莫华借款300余万元，证明是被告商丘富饶公司与莫华是另外的法律关系，与本案的建设施工合同无关，借款的真实性无法得到保证，所以我们诉被告商丘富饶公司有法律依据；证据3与本案没有关联性，不能作为证据使用，证据4、这组证据是被告商丘富饶公司与案外人所签，与本案没有关联性，不能作为证据使用，对证据5、6的真实性有异议，无法达成其证明目的，被告商丘富饶公司实际收取我x元押金，因与原告形成合同关系，应承担支付原告剩余工程款的义务，被告是东风建筑公司作为承包方应承担连带责任。
被告郑州东风建筑公司对被告商丘富饶公司提供的证据1有异议，两份合同印章不一致，存在虚假性；对证据2清算单有异议，民工工资有异议，两份协议数额不一致，不能证明被告商丘富饶公司已支付全部工程款，对承诺书的合法性有异议，没有郑州东风建筑公司的印章及委托，该承诺书对郑州东风建筑公司无效，对证据3本身无异议，对证明目的有异议，对证据4有异议，与本案无关联性，对证据5、6两份协议超过举证期限，且与本案无关联性。尤其对证据2中的结算清单有异议，这份清单是莫华受蒙蔽的情况下进行结算的，莫华被公安机关抓到后又推翻了结算清单，至今我们俩被告工程款还没有结算。
本院对原告提供的证据1、2两份合同书能证明本案的事实，与本案有关联性，可以作为定案依据，本院予以采信，证据3王子彦的签单能证明本案部分事实，本院予以确认，对证据4虽系复印件，但能证明案件的部分事实，本院予以确认，证据5、6系郑州东风建筑公司工程款拨付审批表，证明原告在该工程过程中完成的工程量，是被告东风建筑公司拨付工程款的事实，可以作为定案的有效证据使用，证据7司法鉴定书证明原告的平开窗价格为每方260元，损失价值为x元，证明了案件事实，可以作为该案有效证据使用，证据8鉴定费用，证明鉴定所花的费用，证据9、10、11与其它证据相互印证已形成了证据链条，本院予以确认。
被告商丘富饶公司提供的证据1《建设工程施工合同》补充合同，于本案部分有关系，可作为有效证据，本院予以确认，证据2、3、4系两被告之间结算证明，与本案有关联性，且真实有效，可以作为本案证据使用。
本院依据有效证据，并结合当事人的陈某，经质证、认证，确认以下案件事实：2005年8月30日，被告郑州东风建筑工程有限公司与被告商丘富饶公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定商丘富饶公司的7#、8#楼由郑州东风建筑工程有限公司承建，并约定了具体事项和验收、竣工的具体日期，莫华是该工程项目经理。2006年6月莫华以郑州东风建设工程有限公司项目部名义与原告汪海燕签订了一份7#、8#楼铝合金工程合同书一份，双方约定材料为华立998系列颜色x，规格为1.2mm厚。双玻每平方米220元，单玻为200元/每平方米，平开价按市场价。合同签订后，原告按约进料，并经被告检验后开始下料，在原告加工过程中，被告提出变更铝合金型号，即华立998系列改为华立908系列，价格按原合同执行。被告商丘富饶公司为原告能按质完成其所接铝合金工程，以材料押金的名义让原告交押金x元。原告承建的商丘富饶公司的7#、8#楼铝合金工程工程量为：1、中空玻璃2161.4平方米×240元/平方米=x.60元(经协商认可中空玻璃比双玻璃每平方米增加20元);2、单玻璃477平方米×200元/平方米=x元；3、平开窗231.6平方米×260元/平方米=x元；三项共计款x.6元，被告已付x元，下欠工程款为x.6元，因被告单方变更合同，给原告造成一定的损失，经价格评估鉴定部门鉴定，原告第一次进料下料后所造成的损失为x元，鉴定费2000元。另查明，郑州东风建设工程有限公司未依法注册登记。
本院认为，郑州东风建设工程有限公司没有注册登记，原告与郑州东风建设工程有限公司签订的合同是无效合同。商丘富饶公司开发的7#、8#楼承建方为郑州东风建筑工程有限公司，莫华作为该工程项目经理将7#、8#楼铝合金工程承包给原告，莫华与原告因签订合同行为产生的法律后果应由郑州东风建筑工程有限公司承担。且原告所施工工程款也是由被告郑州东风建筑工程有限公司结算，工程竣工后，被告郑州东风建筑工程有限公司应及时付清原告下余工程款。郑州东风建筑有限公司项目部负责人莫华、技术员王子彦对原告所承建的铝合金工程的平方数量均有签字认可，对每个型号价格均有约定，即：1、中空玻璃2161.44平方米，每平方米价格为240元，计款x.60元，2、单玻477平方米，每平方米价格200元，计款x元;3、平开窗231.6平方米，经价格评估鉴定每平方米260元，计款x元，三项合计，原告工程款应为x.6元。郑州东风建筑有限公司已付原告工程款x元，下余工程款x.6元未付。合同签定后，原告即按规格要求进货下料，由于二被告在原告施工中变更了型号，给原告造成一定的损失，经商丘市睢阳区价格认证中心评估鉴定，造成损失为x元，其损失应有郑州东风建筑工程有限公司赔偿。被告商丘富饶公司在原告承建工程期间，对变更材料型号起了主要作用，并以材料押金的名义让原告交押金x元，对此损失应负连带清偿责任。
综上所述，本院认为，原告要求被告支付下余工程款及损失的事实清楚，证据确实充分，理由正当，其诉讼请求应予支持。被告郑州东风建筑有限公司认为工程款已付清，与原告形不成合同关系的抗辩理由不能成立，其要求驳回原告的诉讼请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。被告商丘富饶公司辩解没有与原告形成合同关系，且工程款与被告郑州东风建筑有限公司结算完毕，不应承担还款责任的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告郑州东风建筑工程有限公司支付给原告汪海燕工程款x.6元。
二、被告郑州东风建筑工程有限公司赔偿给原告汪海燕998铝材损失x元，被告商丘富饶置业有限公司负连带清偿责任。
三、鉴定费用2000元由被告郑州东风建筑工程有限公司承担。
四、驳回原告汪海燕其他诉讼请求。
以上一、二、三项于本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8200元，财产保全费2970元，共计x元由被告郑州东风建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长周金仁
审判员赵勇
审判员刘涛
二0一一年一月五日
代理书记员李艳梅
