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伍玉球侵占一案一审刑事判决书
当事人:   法官:   文号:西峡县人民法院

西峡县人民检察院以西检刑诉(2010)X号起诉书指控被告人伍玉球犯侵占罪,于2010年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。西峡县人民检察院指派检察员牛晓丽出庭支持公诉,被告人伍玉球及其辩护人朱苏星到庭参加了诉讼。现已审理终结。

西峡县人民检察院指控:2009年3月6日,西x集团有限公司(以下简称西x公司)与湖南省新化县xxx物资有限责任公司(以下简称xxx公司)、第三人张xx签订合作协议,约定西x公司与xxx公司双方合作向冷水江博大钢铁有限公司(以下简称冷钢公司)供应焦炭,西x公司注资1500万元,xxx公司注资1000万元(实际注资350万元),后西x公司从宁夏庆华煤化有限公司(以下简称庆华公司)购买焦炭4693.13吨,价款726.x万元,发往冷钢公司,被告人伍玉球擅自将该批焦炭降价后支取货款668.x万元,用于偿还个人债务,2009年6月7日,在西x公司催要下,被告人伍玉球退还80万元后逃匿。上述事实有被告人伍玉球供述、证人张xx、谢xx、刘xx、杨xx、廖xx证言、鉴定结论、书证,户籍证明、报案证明、抓获证明等证据证实。被告人伍玉球在与西x公司合伙经营焦炭生意过程中,违背协议约定擅自支取他人货款非法占为己有,数额巨大,拒不退还,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款,应当以侵占罪追究其刑事责任。提请依法判处。公诉机关在公诉意见书中指出伍玉球侵占数额为x.55元。

被告人伍玉球辩称,我与西x公司之间是经济纠纷,已退还80万元,我没有逃逸,我的行为不构成犯罪。

辩护人朱苏星的辩护意见是:一是本案审判程序不合法,侵占罪属于自诉案件;二是本案存在先判后审现象,西峡县人民法院以公函的形式认定伍玉球构成合同诈骗罪,要求公安机关立案侦查;三是侦查人员南晓东系西峡县公安局驻西x公司工作人员,他应当回避而未回避;四是伍玉球主动退还80万元,没有侵占这笔款的故意,其行为不构成犯罪。

经审理查明:2009年3月6日,西x公司与xxx公司、第三人张xx签订合作协议,约定西x公司与xxx公司双方合作向冷钢公司供应焦炭,西x公司注资1500万元,xxx公司注资1000万元,由西x公司负责焦炭采购,以xxx公司名义在冷钢公司开展业务,双方委托张xx为合作的唯一授权代理人在冷钢公司开展业务,张xx所需的授权委托书、收款收据等由xxx公司提供。后西x公司向庆华公司预付货款1000万元,xxx公司向西x公司交付350万元注资款。西x公司从庆华公司购买焦炭4693.13吨,价款726.x万元,发往冷钢公司。伍玉球单方与冷钢公司签订焦炭降价协议,并违背与西x公司签订的协议,擅自从冷钢公司领取货款668.x万元,伍玉球将该款用于偿还个人债务,2009年6月7日,在西x公司催要下,伍玉球退还80万元后逃匿。扣除xxx公司向西x公司注资的350万元后,下余238.x万元,伍玉球拒不退还。

上述事实,有下列证据予以证实:

1.报案材料:西x公司于2009年5月25日向西峡县公安局经侦大队报案,称2009年3月6日西x公司与伍玉球的xxx公司签订合作协议,西x公司向冷钢公司供价值726万余元的焦炭,伍玉球与冷钢公司签订了降价协议并取得货款,用于抵押贷款,认为伍玉球的行为是合同诈骗行为,要求公安机关依法追究对方公司及当事人的法律责任,并赔偿西x公司的损失。

2.被告人伍玉球的供述:2009年2月13日签订的第一份协议中约定双方共同出资2500万元(其中西x出1500万元,我方出1000万元)在西x设立专户,然后以“西x集团”的名义购买焦炭往冷水江钢厂供,但由于在我方与西x集团进行这次合作之前我方已与冷水江钢厂签订有供应焦炭协议,所以冷水江钢厂不同意以西x的名义供货。2009年3月6日我方又与西x签订了第二份“合作协议”,第一份协议签订后除了西x向焦化厂预付了1000万元货款外,双方均没有履行。我在第二次签订协议后注资了350万元,注到了设在西x的专户上。从庆华公司购买焦炭是以西x的名义购的,但在与庆华公司签订购买合同时,谢xx和我都在合同上面签了名字,原因是庆华公司是我的关系,往冷水江钢厂供货是以我xxx的名义供的。

供了80个火车皮,价值726万元的焦炭。冷水江钢厂分三次付给我,总共付了550万元的承兑汇票(一次付300万元承兑,一次付100万元承兑,一次付150万元承兑)。我把这550万元的承兑拿到新化县建设银行贴现后还银行贷款了。

我方与西x签订的第二份协议中设立了丙方,丙方是西x驻冷钢的业务员。当时我们与西x约定由丙方张xx在冷钢代理合伙经营焦炭的一切业务,由我公司给张xx发授权委托,提供发票后由张xx到冷钢收货款。冷钢付给我们货款时张xx也知道,他也没有反对。

我当时想我把货款拿到后还给银行,再以信誉度从银行贷出款后再还给西x货款,再与西x合作,我没有按合同执行一个月内回收货款的约定。

注资没有完成有两个原因,一个原因是当时我的资金困难,当时我没有那么多的钱,另一个原因是冷钢方面通知我焦炭的价格要下调至1600元/吨,我顾虑到这个原因所以就没有再注资。他们的业务员张xx在冷钢,我认为他应当知道降价的事。冷钢付款付清了,按降价后的价格付的,大概付了680万元左右,全部是承兑汇票。应当由张xx去收款,但这些款是我从冷钢拿到手的,因为我借我们当地的人有高利贷,我还高利贷了。我大概是2009年11月份离开湖南到银川,没有跟西x方面说,主要是欠债太多,欠高利贷太多负债太多。

我公司从冷钢取得500万元后,还新化建行部分贷款,部分还高利贷,还西x80万元。

3.证人张xx的证言:我领着伍玉球来到西x,经双方商谈在今年的2月13日双方签订了这份协议。这份协议签订后,西x即付给宁夏庆华焦化集团1000万元的预付款,是以西x集团的名义付的,后来准备以西x的名义往冷钢供时,冷钢不同意以西x的名义给该钢厂供货,冷钢只同意以xxx的名义给其供货,这份协议就无法履行,后来才签订了第二份协议。

今年3月5日伍玉球带了350万元来到西峡,将钱交给西x,双方和我作为第三方签订了一个三方合作协议。这个协议签订后,协议就履行了。今年3月X号到3月X号共发了80个火车车皮,共计4693.13吨焦炭(钢厂收货是4624.5吨,亏60多吨,属正常亏损)货款总额726万元。当时xxx公司给我有委托书让我去钢厂收货款,可是伍玉球的公司又不给我开收款收据,我无法从冷钢拿到货款,到今年4月份伍玉球口头通知冷钢说他的公司不给西x合作了,然后他从冷钢把这726万6千余元的货款从冷钢拿走他自己用了。他在没有给西x公司告知的情况下私自与冷钢签订两份焦炭降价协议,现在按降价协议算是赔钱了。如果他当时说了签订降价协议的事,我们西x一看赔钱就不再发货,也就不会赔钱了。另外,伍玉球在与西x合作前,焦化厂给他多发了400多万的货,西x公司与xxx公司今年3月开始合作后,西x集团也单独从焦化厂购买焦炭销往山东日照,由于焦化厂以前多给伍玉球发了400多万元的货,焦化厂就从西x的户头上扣了440万元。他不通知西x公司与冷钢签订降价协议,就是想让多供点货,然后他把货款取出用于周转他的资金,这是我的看法。

4.证人谢xx(男,42岁,西保公司副总经理)的证言:证实西x公司与xxx公司合作经营焦炭的过程,证实内容同张xx证言所证实的内容,并认为伍玉球对西x公司是诈骗行为。

5.证人刘xx(男,54岁,xxx公司业务员)的证言:焦炭发过来我接货,协调冷钢相关部门收货,检验质量和冷钢谈价格。双方合作后,在2009年3月份,由庆华公司发到冷钢80个火车皮焦炭,价值722万元,这批焦炭冷钢公司接收也验收合格了。冷钢集团下属原料公司根据焦炭市场行情定价,通知供货方价格。xxx公司原来给冷钢供货价格较高,当从庆华将焦炭发一部分过来后,冷钢通知下调价格,先后下调三次,后来的货发过来按这价格就亏损了。

6.证人xxx(男,46岁,庆华公司经理)的证言:庆华焦炭厂于2009年2月因内部没有协调好导致给伍玉球发货发超400多万元的货,销售部部长吴xx向伍玉球要过发超的货款,伍玉球说这批货款没问题,过几天他就会把这批货款给付的。后伍玉球领着西x集团谢xx与庆化签订购买焦炭合同,并预付1000万元货款,接货人是伍玉球,因西x集团与伍玉球公司是合伙关系,所以吴xx说从西x的账户上把多发给伍玉球的货款给暂扣了,多发给伍玉球的货款挂在西x帐上。

7.证人廖xx的证言:2009年上半年,伍玉球和西x集团驻冷钢的业务员张xx一块来到冷钢原料公司见到我,当时他们说他们双方已经合作想以西x的名义往冷钢供焦炭,是从宁夏庆华公司往冷钢发货,当时想以西x集团的名义与冷钢签合同。因为在这之前伍玉球的xxx公司已经与冷钢签订有合同,也是从庆华往冷钢供焦炭,并且已经供了货,考虑到冷钢有一个不成文的规定,那就是一个项目从一个渠道供货,我们原则上只对一家签合同,所以我就对他们说我们已经与xxx公司签有合同,就不再与西x集团签了。当时张xx还坚持说要以西x集团的名义供,我没有同意,最后张xx向我索要一份我们的合同文本,他要合同文本说是他回去以后要凭此看一下我们的合同要求,他好跟他公司交待。

8.冷钢公司2009年间与xxx公司经济往来账目及付款凭证:证实冷钢公司于2009年3月收到xxx公司所供焦炭4332.08吨,价款668.x万元,其中于2009年4月23日和4月28日分别付给xxx公司500万元和200万元。

9.xxx公司还新化县建行贷款书证:证实2009年3月26日xxx公司偿还该行贷款600万元本息的事实。

10.伍玉球借他人的借款名单、金额、月付息额记录本复印件:证实伍玉球借他人的借款及付息情况,其中,记载2009年4月24日收到冷钢公司500万元,于2009年6月6日还西保公司80万元。

11.①2009年2月13日xxx公司与西x公司签订合伙经营焦炭协议。

②2009年3月6日xxx公司与西x公司签订的合作协议。

③2009年3月7日xxx公司的授权委托书:授权张xx持其公司的收款收据到冷钢公司收取“合作协议”中的货款。

④2009年1月19日xxx公司与冷钢公司签订的焦炭买卖合同。

⑤补充协议:2009年2月18日、3月30日xxx公司与冷钢公司签订的焦炭降价协议。

⑥2008年12月16日xxx公司与庆华公司签订的煤化工产品买卖合同。

⑦2009年2月15日西x公司与庆华公司签订的煤化工产品买卖合同。

⑧2009年8月3日本院(2009)西民商初字第X号民事判决书,判决xxx公司给付西x公司296.x万元、支付违约金72.x万元,伍玉球承担连带清偿责任(缺席判决,伍玉球经合法传唤未到庭)。

以上证实xxx公司与西x公司公司经营焦炭和欠款未还的事实。

12.新化县工商局企业登记资料:证实xxx物资有限公司2004年3月4日成立,伍玉球、李xx各出资200万,法定人代表李xx。2007年4月3日变更登记,伍玉球出资800万,李xx出资200万,法定代表人伍玉球.

13.司法鉴定书:西x公司共计从庆华公司购入焦炭4693.3吨,价税合计x.45元;运费x.10元,款项共计x.55元,其中进项税额x.09元(不含运费进项x.08元);从xxx公司收回银行承兑汇票1支350万元和电子转账凭证1支80万元,合计430万元;此合伙经营项目下欠款项为x.55元(x.55-x);不含合同约定损失金额。

14.2010年1月26日本院向西峡县公安局出具的公函:认为伍玉球在与西x公司合作经营中涉嫌犯合同诈骗罪,建议该局立案侦查。

15.户籍证明:证实被告人伍玉球的身份情况。

16.抓获证明:证实被告人伍玉球在银川市被抓获归案情况。

17.西x公司证明及情况说明:证实在双方合作经营焦炭中,xxx公司未通知西x公司开具发票,而直接从冷钢公司支取货款的事实。

18.孟公镇企业劳务管理工作站及孟公派出所证明:证实新化县X镇政府院内无xxx物资有限公司。

19.中国建设银行新化支行证明:2009年9月至今无xxx公司任何信用贷款记录。

本院认为,被告人伍玉球以非法占有为目的,在与西x公司合作经营焦炭过程中,违背由张xx持xxx公司的收款收据到冷钢公司领取货款的协议约定,擅自到冷钢公司领取西x公司的货款非法占为己有,扣除其公司注资350万元和偿还的80万元,仍欠238.x万元拒不退还,数额巨大,其行为已构成侵占罪,公诉机关指控成立,本院支持。但其指控伍玉球犯罪数额296万余元不够准确,其以西x公司在庆华公司购买焦炭货款726万余元,扣除xxx公司交付的350万和支付的80万元,余额为伍玉球犯罪数额,没有考虑经营中的损失,本院从有利于被告人的原则考虑,以伍玉球实际侵占数额认定,即伍玉球的xxx公司收到冷钢公司货款680余万元,扣除上述350万元和80万元,余额238万余元为伍玉球的犯罪数额。被告人伍玉球在客观上将西x公司货款用于偿还个人高利贷,仅偿还西保公司80万元,对下余200余万元的货款至今拒不退还,且其为躲避债务藏匿于银川,其主观上非法占有的故意非常明显,因此对其辩解与西x公司是经济纠纷,没有逃逸,不构成犯罪的意见,不予采信。关于辩护人提出本案属于自诉案件,本院先判后审,南晓东应回避的意见,侵占罪案件虽然属于自诉案件,但我国刑事诉讼法规定的自诉案件是轻微的刑事案件,最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一条第(二)项中规定:“1、……8、属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对上列八项案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对于其中证据不足,可由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查。”一是本案起诉的侵占罪属于我国刑法分则第五章规定的犯罪;二是本案属跨区域犯罪,被害人取证难;三是本案犯罪数额巨大,被告人可能被判处三年以上刑罚,不属于轻微的刑事案件,应当由公安机关侦查。因此,本案作为公诉案件符合法律规定,且有利于打击犯罪,保护集体所有的财产;南晓东系西峡县公安局派驻西x公司的工作人员,其工作职责就是预防和打击侵犯该公司合法权益的一切犯罪活动,办理本案正是其工作职责所在;本院向西峡县公安局出具的公函认为伍玉球涉嫌合同诈骗,“涉嫌”一词表述十分明确,并建议公安机关立案侦查,不存在先判后审现象,故对其辩护意见不予采信。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:

被告人伍玉球犯侵占罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币x元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2010年2月27日起至2014年2月26日止,罚金限判决生效后十日内缴纳。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。

审判长张让江

审判员王建涛

代理审判员赛赛

二0一0年十二月二十七日

书记员黄某

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