原告柳某

被告北京某广告有限公司

原告柳某与被告北京某广告有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告柳某及其委托代理人、被告北京某广告有限公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告柳某诉称，原告于2006年7月进入福州东南快报社上海办事处工作，负责东南快报社和生活新报在上海地区的广告业务开拓工作。2008年业务变更，成立了被告公司，很多报社业务合并在一起，上述两报的工作人员同时转成了被告的员工。2008年4月1日原告与被告重新签订了劳动合同，但原告的工作性质、领导以及工作地点没有变化。原告的工作地点一直在上海。原告每月基本工资人民币（以下币种均为人民币）4000元，另有提成，平均月工资x元左右。2009年5月2日原告收到被告公司调令，要求原告到福州工作，原告当天复函表示不愿意调往福州，同年5月8日被告再次发函要求原告服从安排，并在接到该函后五日内到岗。2009年5月12日原告向被告发送电子邮件，表示不愿意去福州工作，在退一万步的情况下，要求被告宽限到岗时间，给原告充分的时间准备，这封电子邮件实际上是与被告进一步协商，但被告没有回复原告，原告以为被告不再解除劳动合同，于是照常工作，直至6月28日原告收到了被告解除劳动合同的通知书，载明双方于2009年6月1日开始解除劳动关系。被告在没有取得原告同意的情况下变更其工作岗位，劳动合同履行地点、工资待遇，并且未提前30天通知就与其解除劳动合同，系违法，应当支付赔偿金及代通金。原告为被告做了业务后，被告尚有部分提成款未支付，现双方劳动关系已经结束，被告应予结清。另外，原告在2009年5月、6月正常工作，被告也应支付工资及提成。综上，诉至法院要求被告：1、支付原告2009年5月、2009年6月的工资共计x元及迟延支付的25%补偿金5000元；2、支付原告业务提成款x.44元及迟延支付的25%补偿金x.11元；3、支付原告解除劳动合同的代通金x元及25%补偿金2500元；4、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金x元（x）。

被告北京某广告有限公司辩称，被告公司与东南快报社、生活新报之间没有关系。原、被告双方建立劳动合同的期限是2008年4月1日至2009年3月31日，之后劳动合同顺延一年。劳动合同明确约定公司可以根据原告的工作能力和实际需要调动其工作岗位及工作地点，被告依照该约定，考虑到原告的工作能力，故将原告调往福州媒介部工作，符合法律规定。原告在2009年4月28日收到公司调令，已经知道其应到福州上班，但原告并没有上班，已旷工2个月，被告因此解除劳动合同，并不违法。原告在接到调令后不去上班，属于不履行劳动义务，公司可以不支付工资，且自公司对原告进行调动开始，上海的业务就与原告无关了，公司无需支付提成。原告的工资是由基本工资和提成组成，经营费用是实报实销的，提成的支付必须是在款到后才能支付，但被告在本案中已经对原告进行了特殊处理，把未到款的提成也支付给了原告。综上，被告无需支付原告工资、提成、代通金及经济赔偿金，请求法院驳回原告诉请。

经审理查明，原告系被告处员工，2008年4月1日双方签订了一份期限为2008年4月1日至2009年3月31日的劳动合同，该劳动合同约定原告担任被告处办事处主任，被告“按照工作需要及乙方（即原告，下同——法院注）的实际工作能力，甲方（即被告，下同——法院注）随时有权利调整乙方的工作岗位。乙方工作地点为北京或甲方根据工作需要另行通知的其他工作地点。”该劳动合同又约定“本合同期限届满后，甲乙双方未重新签订劳动合同，但乙方仍继续工作、甲方仍继续向其支付劳动报酬的，视为劳动合同自动续签一年或自动顺延……”。2009年3月31日劳动合同到期后，原告仍继续为被告提供劳动。原告每月基本工资为4000元，根据原告的业务量，被告还会支付相应提成，另外，被告按照公司规定根据原告提供的发票给予相应的经营费用。2009年4月28日被告通过快递向原告送达“关于调动工作的通知”，该通知要求原告于2009年5月1日到被告公司福州媒介部担任主任。同年5月2日原告向被告发送电子邮件告知被告不同意调动。2009年5月8日被告又向原告发函要求原告5日内到岗，否则视为自动离职。5月12日原告再次向被告发送电子邮件，表示希望留在上海工作，同时表示，即使要调动，也希望被告“能给于一个充分的时间准备，而不是限定在5日之内。”之后，被告未再就调动工作事宜联系原告。2009年6月25日被告向原告发送“解除劳动合同通知书”，该通知书载明自2009年6月1日起双方解除劳动关系，原告于同年6月28日收到该通知书。2010年1月28日原告向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资、经济补偿金、代通金等，同日该会以被告无主体资格，不属该会受理范围为由，决定不予受理。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求法院判决如其诉请。

以上事实，有上海市普陀区劳动争议仲裁委员会仲裁决定书、劳动合同、2008年及2009年业务政策、银行明细单、双方当事人之间就工作调动事宜的来往函件等证据及原、被告的陈述为证，经庭审举证、质证，本院予以确认。

审理中，被告支付了原告三笔款项，分别为：已经到帐的业务款的相应的经营费用x元、未到帐的业务款的提成款3358.80元、未到帐的业务款的相应的经营费用6838元。据此，原告将其第二项诉请变更为，要求被告支付2009年5月、6月的提成x.80元，支付2009年4月之前的提成8723.20元，并支付未支付提成的25%补偿金x.11元

本案的主要争议焦点：一、被告调动原告工作是否合法；二、被告解除与原告的劳动关系是否违法；三、被告是否应当支付赔偿金及代通金；四、被告是否应当支付剩余提成及2009年5月、6月的工资。

关于争议焦点一，本院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。原、被告双方在订立劳动合同时，就工作岗位及工作地点的约定未经双方充分协商，且劳动合同中关于“甲方（即被告——法院注）随时有权利调整乙方（即原告——法院注）的工作岗位，乙方工作地点为北京或甲方根据工作需要另行通知的其他工作地点。”的规定显然对原告有失公允，因此，本院在审理中仍将对被告调动原告工作地点及岗位进行合理性审查。被告辩称将原告调至福州工作是因为原告的工作量没有完成，并提交了被告公司2008年、2009年的业务政策以及原告的业务完成量。2008年及2009年业务政策的考核时间段均为一个自然年度，即从1月至12月，原告认为，原告在被告处开始工作的时间为2008年4月1日，至2009年6月被解除劳动关系，因此无论是2008年还是2009年均未满一个考核年度，被告以此认为原告未完成工作量没有理由。本院认为，被告既然制定了相应的业务政策，且该业务政策给予员工考核的时间期限为一个自然年度，那么被告就应当按照业务政策规定给予员工充分的考核时间，以此判断员工的业务量是否完成，如果未满一个考核年度就对员工是否完成业务量进行判断，显然对员工不公，且也有悖于公司制定的业务政策。因此，被告以原告没有完成业务量而调动其工作地点和岗位没有事实和法律依据。

关于争议焦点二，本院认为，用人单位解除劳动关系必须有合法的理由。被告认为原告不服从调令，未至福州上班，因此与原告解除劳动关系。首先，被告调动原告工作地点及岗位系违法。其次，原告在2009年5月12日的电子邮件中表示即使要调动工作，也希望给予充分的时间准备。被告认为该邮件表明原告同意调动工作。本院认为，原告同意调动工作的前提是要求被告给予充分的时间准备，可见，原告发送该份电子邮件仍然是在协商，只是协商的内容从是否调动工作转到希望给予充分的时间准备，被告收到该电子邮件后，没有给予答复，双方就准备时间方面协商未果，在双方尚未协商一致的情况下，被告于6月25日以原告未至福州上班为由单方解除劳动关系，于法无据。综上，本院认为，被告系违法解除劳动关系。

关于争议焦点三，本院认为，用人单位违法解除劳动关系的，应当支付赔偿金。至于计算赔偿金的工资基数，应以原告解除劳动关系前12个月的平均工资为标准。双方认可原告包括了经营费用的月收入金额为x元，如不包括经营费用的月收入金额为5513元。双方的争议焦点在于原告的月工资是否应当包含经营费用。根据双方的陈述，经营费用需要原告使用发票实报实销，原告虽认为被告此举系为避税，但对此未有证据证明，且根据双方提交的业务政策，经营费用的性质为“办事处费用”，业务政策还规定“……提成列入工资直接发放，办事处费用为办事处招待及公关费用，应报公司领导批准后报销。”由此可见，经营费用不应当列入工资项目。因此，本院认定原告的月平均工资为5513元，被告应当支付的赔偿金为x元（x.5X2）。至于代通金，因被告违法解除劳动关系的情形不属于应当支付代通金的情形，故本院对原告要求被告支付代通金及25%补偿金的诉请不予支持。

关于争议焦点四，本院认为，虽然被告解除劳动关系的通知书上载明双方劳动关系于2009年6月1日解除，但该通知书于2009年6月28日到达原告，故实际上双方劳动关系解除日为2009年6月28日，即2009年5月1日至6月28日期间，原、被告双方仍存有劳动关系。按照法律规定，劳动关系存续期间，用人单位应当按月支付劳动者工资，因此被告应支付原告2009年5月1日至6月28日期间的基本工资7636.36元。至于2009年5月、6月的提成，原告为证明其做过相关业务，向法庭提交了三家公司的证明，被告对证明的真实性均不认可，三家公司未到庭作证，且证明的内容也无法完全反映原告在2009年5月至6月期间为被告公司洽谈业务，故本院对三份证明难以采信，对原告要求被告支付2009年5月、6月期间业务提成的诉请不予支持。关于原告主张的2009年4月之前的提成8723.20元，原告自述该笔钱款系根据报纸返版的总额，按照提成规则计算而来，被告认为按照提成规则返版量不能计算提成，原告对此予以认可，自述在职期间被告公司确实规定返版不能提成，由此，本院认为，根据被告公司的规定，返版不能提成，且该规定于法不悖，双方均应遵照执行，原告诉请要求被告支付返版提成，无事实和法律依据，本院不予支持。关于25%的补偿金，本院认为，被告未支付有关经营费用，是因为需要原告提交发票，应支付的提成未支付也是因为相应的业务款未到帐，故被告并非克扣或故意拖欠，原告要求被告支付25%补偿金的诉请，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：

一、被告北京某广告有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告柳某2009年5月、6月工资人民币7636.36元；

二、被告北京某广告有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告柳某违法解除劳动关系的赔偿金人民币x元；

三、对原告柳某的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币10元，由原告柳某与被告北京某广告有限公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长邵云娟

审判员董婷婷

代理审判员周嘉

书记员罗珏卿