上诉人（原审被告）孔某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人蔡现鹏，河南佳鑫（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）楚某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人杜继清，河南英协（略）事务所（略）。
原审第三人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人海利强，河南规范（略）事务所（略）。
上诉人孔某某因与被上诉人楚某某及第三人赵某某合伙协议纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2010）管民初字第7民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔某某及其委托代理人蔡现鹏，被上诉人楚某某及其委托代理人杜继清，第三人赵某某及其委托代理人海利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：孔某某原来自己承包经营位于郑州市管城回族区X路X路交叉口处的郑州市怡鑫园宾馆。2004年底至2005年初，楚某某、孔某某及赵某某开始协商合伙经营事宜。2006年3月20日，楚某某、孔某某及赵某某草拟（打印）合伙合同一份，合同约定主要内容为：三人共同合同经营洗浴、宾馆、房屋租赁、广告等事宜；合同期限自2005年3月20日起至南五里堡赵某村解除租赁浴池、宾馆、整体楼合同为止；三人各出资50万元，于2005年6月20日前交齐；盈余分配以投资金额按比例分配，债务由合伙财产承担，合同财产承担不足部分由各合伙人按投资比例承担；合伙负责人为楚某某，并约定了合伙责任人的权利；同时在合同中约定了合伙人的禁止行为及合伙终止等事宜。合伙事宜协商后，遂开始对宾馆洗浴进行装修改造，装修改造事宜主要事宜由楚某某负责。2005年6月20日，楚某某、孔某某及赵某某正式签署了《合伙合同》，合同中关于合同订立生效的日期，合同中原始打印的第十一条“本合同自订立于2005年3月20日起开始生效”，后用签字笔将时间更改为“2005年6月20日”。2005年8月份，宾馆洗浴开始试营业。另查明，2005年12月10日，孔某某在三人未合伙终止、清算等问题协商一致的情况下，擅自将怡鑫宾馆（宾馆、浴池、客房北楼三层、南临时用房一层等财产的经营权以290万元的价格）转让案外人李建伟。同时12月20日，孔某某及案外人李建伟又签订协议，因宾馆装修存在问题，将转让费由290万元降低为222万元。再查明，宾馆浴池转让后，楚某某曾在2007年因向孔某某讨要出资款及分红起诉至法院，法院曾委托相关司法鉴定机构对三方合伙的投资款及利润情况进行评估，后鉴定机构出具的鉴定结论为：鉴于所送材料的局限性，无法得出各方的实际出资额及合伙期间的经营利润，后撤回起诉。在本次诉讼中，楚某某自述2006年4、5月份，孔某某退还给楚某某投资款20万元，孔某某在庭审中对此予以否认。庭审中，孔某某提交2003年3月20日郑州市怡鑫园宾馆与郑州丰禾装饰工程有限公司所签订的《建筑工程装饰装修工程施工合同》一份，用以证明其是合伙负责人，在该合同的落款处由楚某某的签名并加盖郑州市怡鑫+园宾馆的印章。同时庭审中，楚某某自述第三人将出资款交给了楚某某和装修队，孔某某在给楚某某30万元出资款后，对剩余的出资款并未交给楚某某。在法院审理过程中，赵某某在自述孔某某已退还赵某某出资款60万元。本次诉讼中，楚某某以无证据证明追加合伙出资款10万元为由就爱那个诉讼请求变更为：请求孔某某返还出资款30万元及利润分红46.7万元。
原审法院认为：2004年底至2005年初，孔某某、楚某某及赵某某开始酝酿合伙事宜，2005年3月20日，三方草拟了一份合伙合同，并开始对宾馆浴池进行装修改造，应视为三方正式签订合伙合同，楚某某所提供的《建筑装饰装修过程施工合同》足以证明楚某某为合伙负责人并能证明2005年3月份怡鑫园宾馆开始装修的事实；三人在2005年6月20日签订的合伙合同中明确约定了各合伙人出资50万元，并且应在2005年6月20日前交齐，据此应当确认各合伙人已将出资款50万元交齐的事实。在三人未就合伙合同的终止、清算等问题协商一致时，孔某某擅自将怡鑫园宾馆浴池转让给他人，实属不当，故楚某某请求孔某某返还出资款及利润分红，理由正当，法院予以支持；关于返还出资款的数额应扣除楚某某自认的孔某某已支付的20万元，剩余的30万元应由孔某某返还；楚某某主张孔某某返还利润的数额，孔某某自认将宾馆浴池以222万元的价格转让给他人，利润计算应以转让款222万元扣除150万元出资款的差额为准，即72万元，依据合伙合同约定按出资比例分配利润，每人应分得的利润为24万元，以上楚某某应分得的出资款及利润分红合计54万元，楚某某起诉过高部分，法院不予支持。孔某某辩称，合伙协议并未实际履行，楚某某并未出资在转让过程中孔某某并未获得收益，不应当返还楚某某出资款及利润分红，理由不足，法院不予采信。赵某某述称，楚某某并未请求自己承担责任，自己不应当承担返还责任，理由正当，法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律法规之规定，经审判委员会研究决定，判决：孔某某于判决生效后十日内返还楚某某合伙出资款30万元及支付利润分红24万元，以上合计54万元；驳回楚某某的其他诉讼请求。案件诉讼费x元由楚某某负担3395元，由孔某某负担8075元。
孔某某不服原审判决，向本院上诉称：1、孔某某于2005年3月底、4月初开始装修改造自己所有的郑州市怡鑫园宾馆（当时楚某某受雇在孔某某处帮忙搞装修），在装修期间楚某某及他人介绍的赵某某，强烈要求与孔某某合伙。孔某某碍于介绍人的特殊身份及多种其他原因无奈于2005年6月20日与二人签订了一份合伙合同。但合伙合同签订后，楚某某及赵某某均未按照合伙约定的出资方式、数额和期限出资。无奈经营项目装修及开业所需的资金只好全部由孔某某个人出资（孔某某持有因收购其他股东的股权证明及郑州市怡鑫园宾馆装修、开业期间支出的各种费用的票据原件足以证明所有资金均由孔某某自己出资这一事实）。楚某某及赵某某均未按照合伙合同约定的出资意向履行出资义务。致使该合伙和投资签订时三方当事人就没有履行（实际上该合伙合同楚某某及赵某某也根本就没有打算履行）；。装修前郑州市怡鑫园宾馆在装修前由孔某某出资70万元从其他股东手中收购过来的。在装修及宾馆开业期间孔某某共计支出费用约240万余元资金，转让该宾馆时因楚某某在帮孔某某装修期间严重失职，致使孔某某只获得装让费用222万元，装让无任何盈利，反而亏损110多万元。数次庭审中楚某某也未向法庭提供其已履行出资义务的任何有效证据，现原审法院仅以合伙合同约定有合伙出资在2005年6月20日以前交齐这一出资意向，就对实际出资款予以认定是没有任何证据支持的，纯属主观臆断。据此做出的判决（即由孔某某返还出资款并支付利润分红）也是错误的。故本案认定事实存在严重错误。就如何履行出资义务，楚某某由如下多种版本的说法：2006年8月14日的起诉书及2006年12月14日的起诉书足以证明楚某某就该合伙纠纷一事，在2006年8月14日的起诉书中已自认的出资说法与2006年12月14日的起诉书中所述相互矛盾；楚某某本次起诉书中对出资的说法与以上两份起诉书的自认又相互矛盾。2006年10月27日、2007年3月29日、2009年3月2日记2010年7月7日的法庭审理笔录（楚某某在上述四次开庭时有说将60万元出资款直接交给银行的；有说先将其中的50万元分两次交给会计、另外10万元又分一次交的；有说结算确认后才补签的合同；有说具体记不清将出资款交给谁了；有说把出资款交给搞装修的人了）可知四次开庭庭审中楚某某对该重大事项的回答及陈述均不一致、相互矛盾。对如此重大的合伙出资事项楚某某自己三次起诉书中所述及四次开庭陈述均相互矛盾的事实足以说明楚某某根本没有按照合同约定的出资意向履行过出资义务，否则绝对不可能对如此重大的出资事项做出多次相互矛盾的自认，更不可能在开庭时对如何出资由多种不同版本的陈述。一审法院称孔某某擅自将合伙财产转让他人也是绝对错误的。楚某某及赵某某未按合伙合同履行出资义务及合伙期间无经营利润等事实与河南中鹏会计事务所有限公司依法出具的编号为豫中鹏【2008】会鉴字第X号司法鉴定意见书所确认的鉴定结论与本案事实一致。2、本案审理程序违法：合伙合同有三位当事人签订，即孔某某、楚某某，孔某某认为赵某某应当作为被告参加诉讼，一审法院却错误地将赵某某列为第三人参加诉讼，依法应予纠正。孔某某认为被转让人李建伟应当作为案件第三人参加诉讼，才更有助于查清案件事实。故原审判决违反法定程序，可能影响法院对案件的正确判决。综上，请求依法撤销原审判决，请求二审法院查清事实后发回重审或直接改判驳回楚某某的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由楚某某承担。
楚某某答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回孔某某的上诉，维持一审判决。
赵某凯答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回孔某某的上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：孔某某、楚某某、赵某某三人在2005年6月20日签订的合伙合同中明确约定了各合伙人出资50万元，并且应在2005年6月20日前交齐，说明各合伙人已将出资款50万元交齐的事实。因孔某某擅自将怡鑫园宾馆浴池转让给他人，楚某某要求孔某某返还出资款及利润分红，诉讼请求，本院予以支持。孔某某上诉称，合伙协议并未实际履行，楚某某并未出资在转让过程中孔某某并未获得收益，不应当返还楚某某出资款及利润分红，上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由孔某某负担。
本判决为终审判决。
审判长崔凤茹
审判员岳修文
审判员刘富江
二○一一年一月二十五日
书记员程晓芳
