上诉人（原审原告）王某甲，男。

被上诉人（原审被告）内蒙古健元鹿业有限责任公司。

法定代表人董某某。

委托代理人杨某某。

委托代理人王某乙。

上诉人王某甲因与被上诉人内蒙古健元鹿业有限责任公司（以下简称健元公司）侵犯著作权纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院于2010年6月1日作出的（2010）赤民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某甲、被上诉人健元公司的委托代理人杨某某、王某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2002年6月22日，原告王某甲在乌兰坝鹿场拍摄了六幅摄影作品并交给被告健元公司，健元公司挑选了其中的三幅摄影作品用于其产品的宣传和外包装上，双方对于著作权的归属和使用范围没有书面协议。被告健元公司挑选使用的原告王某甲拍摄的三幅摄影作品名曰\\\"野外放牧马鹿\\\"。2005年6月2日，内蒙古自治区版权局向原告王某甲颁发了“野外放牧马鹿”三幅摄影作品编号为“作登字05－2005－G－X号”作品登记证。2006年5月，原告王某甲向赤峰市中级人民法院提起诉讼，要求被告健元公司停止使用其三幅摄影作品并赔偿其经济损失17万元。2006年11月29日，赤峰市中级人民法院作出(2006)赤民三初字第X号民事判决，判令健元公司立即停止使用原告王某甲的摄影作品并于判决生效后十日内赔偿原告王某甲2万元。健元公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。2007午9月8日，内蒙古自治区高级人民法院作出(2007)内民三终字第X号民事判决，驳回健元公司的上诉，维持原判。赤峰市中级人民法院(2006)赤民三初字第X号民事判决生效后，被告健元公司在其生产销售的全鹿酒、鹿血酒、鹿茸片、鹿胎膏、鹿肉水饺、鹿肉干、原枝茸等产品包装上以及在其网页、黄某、产品合格证、检验合格证、内蒙古晨报、红山晚报、红山晚报特刊广告板的广告、产品宣传手册、鹿产品销售专卖店室内的宣传拉旗上未经原告王某甲同意继续使用涉案的两幅摄影作品。2009年5月20日，原告王某甲在巴林左旗林东镇健元鹿业第二直销处购买被告健元公司生产的鹿茸片、鹿胎膏、全鹿酒等产品，花费人民币825元。2009年5月24日，原告王某甲在赤峰市红山区王某鹿产品经销处购买被告健元公司生产的鹿茸片、鹿血酒等产品，花费人民币320元。2010年3月19日，原告王某甲与内蒙古信华律师事务所签订委托代理合同，委托该所律师作为其与被告健元公司著作权纠纷案件的委托代理人，支付代理费2000元。

原审法院认为，本案的争议焦点为:一、被告健元公司是否侵犯原告王某甲的两幅摄影作品的著作权；二、原告王某甲请求的赔偿数额是否适当。关于第一个争议焦点，赤峰市中级人民法院(2006)赤民三初字第X号、内蒙古自治区高级人民法院(2007)内民三终字第X号民事判决已经确认原告王某甲享有涉案两幅摄影作品的著作权，并判令被告健元公司立即停止使用原告王某甲的摄影作品并赔偿原告王某甲人民币2万元。被告健元公司在上述判决生效后，未经原告王某甲同意，未向原告王某甲支付费用，继续在其产品包装、平面媒体广告、网页、宣传手册等擅自使用原告王某甲的两幅摄影作品，侵犯了原告王某甲的著作权，被告健元公司应立即停止侵权并赔偿原告王某甲的损失。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定:权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。第二十六条规定:著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，因原告王某甲既未证明其自身受到的实际损失，亦未证明被告健元公司的违法所得，根据被告健元公司使用涉案摄影作品的产品种类、使用时间及涉案摄影作品在产品包装、宣传中的作用以及被告健元公司侵权行为的性质、程度、后果，原审法院认为赔偿数额以4万元为宜。原告王某甲进行调查、取证的合理费用1145元，应由被告健元公司承担。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第十七条、第二十四条、第四十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告健元公司于本判决生效后立即停止使用原告王某甲的摄影作品;二、被告健元公司于本判决生效后十日内赔偿原告王某甲人民币x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5697元，原告王某甲负担4897元，被告健元公司负担800元。邮寄费60元，原、被告各负担30元。

王某甲不服原审判决，向本院上诉称，原审判决被上诉人赔偿4万元的数额偏低，被上诉人在两级法院的判决生效后根本没有停止侵权行为，一直在大量销售新的侵权产品，属于二次侵权，且侵权产品销售范围扩展到全国200多家连锁店，被上诉人不但自己一家企业侵权，还与乌兰坝鹿业有限公司共同侵权，性质恶劣。对被上诉人严重、恶劣的侵权行为应当严惩，但原审判决未予严惩，实属偏袒被上诉人。另原审判决对上诉人支出的律师代理费没有支持，缺乏法律依据。请求二审法院支持上诉人向原审法院提出的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。

上诉人为支持其上诉请求，二审庭审中提交以下证据：证据一、王某甲获奖证书及其它证书共29份，证明其是赤峰地区著名摄影家；证据二、被上诉人健元公司侵权产品赔偿数额统计表；证据三、赤计费字[2002]X号关于印发《赤峰市律师服务收费标准》的通知1份，证明其聘请律师并支付费用符合相关规定。

被上诉人辩称，上诉人的诉讼属于重复诉讼，上诉人与被上诉人形成了事实上的承揽加工关系，上诉人的义务就是将符合约定的照片交给被上诉人，上诉人向被上诉人交付照片时是有约定的，当时上诉人对被上诉人将照片用于公司宣传是明知的；上诉人对损失赔偿额的计算无法律依据。请求二审法院公正判决。

被上诉人未提供新的证据。

经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的三份证据的真实性无异议，但对证明的问题均不认可，认为证书与本案无关，不能证明王某甲是摄影家；赔偿统计表的计算方法没有依据；上诉人聘请律师并支付费用是其个人行为。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院对上述证据一、三的真实性予以确认，对其所要证明的问题，结合其它证据综合认定。证据二列表中的赔偿数额是上诉人王某甲自行估算形成，缺乏客观依据，本院对该证据的证明力不予采信。

本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，上诉人王某甲涉案两幅摄影作品至今未发表、未获奖，也未曾有偿许可他人使用。

本院认为，被上诉人未经上诉人许可，将上诉人享有著作权的两幅涉案摄影作品用于被上诉人企业的商业化宣传，其行为构成对上诉人该摄影作品著作权的侵犯。被上诉人在赤峰市中级人民法院以及本院已判决其停止在其生产销售的全鹿酒、鹿血酒等产品包装上使用上诉人王某甲涉案摄影作品的情况下，又将涉案摄影作品在其网页、黄某、产品合格证、检验合格证、产品宣传手册上和内蒙古晨报、红山晚报、红山晚报特刊广告板的广告上以及鹿产品专卖店内的宣传拉旗上进行商业化使用，主观上具有侵权的故意且客观上存在侵权事实，故被上诉人应对其侵权行为承担相应的法律责任。原审判决认定事实正确。对于上诉人请求的赔偿数额问题，因上诉人既未能提供其遭受实际损失的证据，也未能提供被上诉人侵权所获得实际利益的证据，故应当适用定额赔偿原则。在适用定额赔偿原则确定赔偿数额时，原审法院综合考虑被上诉人健元公司使用涉案摄影作品的产品种类、使用时间及涉案摄影作品在产品包装、宣传中的作用以及被上诉人健元公司侵权行为的性质、程度、后果等情节，依法酌情确定赔偿数额，符合法律规定。对于律师费用问题，原审法院在认定事实中已将上诉人王某甲支付2000元律师费用的事实予以确认，且在认定事实部分明确引用最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定酌情确定赔偿数额时，已将上述2000元律师费用计算在赔偿范围内。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5080元，由上诉人王某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长郝力

审判员关晓东

代理审判员白海荣

二0一0年十二月十六日

书记员孔耀闻