原告刘某甲，男，60岁。

原告徐某某，女，58岁。

委托代理人郑庆藻，仙游县148法律服务所（略）。

原告刘某乙，男，68岁。

委托代理人刘某丙，男，24岁。

被告仙游县人民政府，住所地仙游县X街道八二五大街。

法定代表人林某丁。

委托代理人林某戊，仙游县国土资源局干部。

第三人林某己，男，80岁。

委托代理人黄某国，福建朗天（略）事务所（略）。

第三人刘某庚，男，81岁。

委托代理人刘某丙，男，45岁。

委托代理人刘某丙，男，49岁。

原告刘某甲、徐某某、刘某乙不服被告仙游县人民政府土地使用权争议处理决定一案，本院于2010年11月26日受理后，向被告送达起诉状、应诉通知书及举证通知书，并依法通知林某己、刘某庚作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2010年12月23日公开开庭进行了审理。原告徐某某及其委托代理人郑庆藻、原告刘某乙的委托代理人刘某丙、被告仙游县人民政府的委托代理人林某戊、第三人林某己及其委托代理人黄某国、第三人刘某庚的委托代理人刘某丙、刘某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

仙游县人民政府根据申请人徐某某、刘某甲申请，于2010年2月2日作出仙政文［2010］X号《仙游县人民政府关于鲤城街道木兰社区徐某某、刘某甲与林某己、刘某庚之间土地使用权争议的处理决定》（以下简称为仙政文［2010］X号《处理决定》），决定内容：1、申请人等与被申请人林某己相邻之间，以距天井北边边沿17公分为界，南边包括天井、天井两边过道、罕头（现状为房间）集体土地建设用地使用权归林某己使用。2、申请人申请的厅仔业权已经法院判决，产生法律效力，不予作出具体行政行为。被告在法定期限内提供以下证据：证据1、解放初刘某丙土地登记清册，证明原告的房子只到上厅的路巷界。原告方对该证据的真实性没有异议，但认为房子的方位错误，界址没错，该路巷是指林某己的厅的路巷，不是原告厅的路巷。第三人林某己没有异议。第三人刘某庚称不清楚。证据2至证据7、仙游县人民法院（85）仙法民字第X号民事判决书、（89）仙法民字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（1986）莆市法民上字第X号民事判决书、仙游县人民法院（2006）仙民初字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（2006）莆民终字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（2007）莆民监字第X号驳回申请再审通知书，证明上厅和下厅的界限明确，上厅是三户共有。原告方对真实性没有异议，但认为判决书是处理相邻权纠纷，不是处理权属纠纷，也已经被新的证据所推翻；仙游县人民法院（85）仙法民字第X号民事判决书中原、被告都没有提供权属来源，刘某甲只提供分家析产的阄书，法院对证据没有质证；被告依据的证据1993年林某己的土地证已被法院撤销，仙游县人民法院（2006）仙民初字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（2006）莆民终字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（2007）莆民监字第X号驳回申请再审通知书的重要依据已被撤销，判决自然就失效了；证据2到证据7说明上厅是三户所共有的，与政府所作出的处理决定是矛盾的。第三人林某己对该证据没有异议，认为莆田市中级人民法院（1986）莆市法民上字第X号民事判决书、仙游县人民法院（89）仙法民字第X号民事判决书可以证明上厅和下厅是隔离的，是独立的；仙游县人民法院（85）仙法民字第X号判决书中是经法院查明的情况，判决书已送达给原告，原告应该知道判决书中认定的原告土改登记情况；仙游县人民法院（2006）仙民初字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（2007）莆民监字第X号驳回申请再审通知书、福建省高级人民法院（2009）闽民申字第X号民事裁定书，不仅仅是依据93年林某己的土地证，莆田市中级人民法院（2006）莆民终字第X号民事判决书、（2007）莆民监字第X号驳回申请再审通知书是在土地证被撤销后作出的，所以土地证被撤销对民事判决没有影响。第三人刘某庚认为应按照仙游县人民法院（85）仙法民字第X号判决书、莆田市中级人民法院（1986）莆市法民上字第X号民事判决书，确定小厅是由三人共有的；对被告处理的第二点决定没有异议，其他不清楚。证据8至证据11、仙游县国土资源局对徐某某、林某己、刘某丙的询问笔录，证明这二、三十年来，三方共有的上、下厅土地使用权的实际使用情况。原告方认为，2009年12月25日对徐某某的询问笔录第一页徐某某没有签名，部分内容不是事实，“距今29年”是添加的，不是事实；2009年8月24日对徐某某的询问笔录第二页，不是徐某某签名的，内容也有出入，厅仔是有具体位置的；下厅天井和天井两边过道是2006年2月23日法院开庭后调取土地清册后，我方才得知是属我方的，罕头属公有的。第三人林某己、刘某庚对该证据没有异议。此外，被告提供作出被诉具体行政行为的依据，即《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五、五十六条。原告刘某甲、徐某某认为，该第四十五条规定时间应为1949年到1982年，才有政府，其房子是在解放前建的，不适用该条款。原告刘某乙认为，法律适用错误，《村镇建房用地管理条例》第二条明确规定适用范围，原告的房子不适用该条规定，而且该法律已被废止。第三人林某己没有异议，认为《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五条中规定是新的规定还可以继续使用，城市中不等于没有农村土地，故该法律是适用的。第三人刘某庚没有异议。

原告刘某甲、徐某某、刘某乙诉称，2009年7月10日，原告申请土地权属争议调处，请求为原告权属确权，并提交了权属来源证据，被告作出的仙政文［2010］X号《处理决定》却为第三人进行确权，该决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，侵犯了我方利益,依法应予撤销。请求依法撤销莆田市人民政府莆政行复决(2010)X号行政复议决定书，撤销仙游县人民政府仙政文［2010］X号《处理决定》。原告徐某某、刘某甲向本院提供了如下证据：证据1、土地权属争议处理申请书，证明原告有向被告申请土地争议调查处理。被告及两第三人没有异议。证据2、仙政文［2010］X号《处理决定》，证明被告对原告的申请有处理，但是处理决定是违法的。被告对真实性没有异议，认为处理是正确的。第三人林某己对真实性没有异议，认为没有违法。第三人刘某庚没有异议。证据3、刘某丙的土地登记清册，证明原告对申请的土地使用权有合法依据。被告认为只能证明到上厅路巷界。第三人林某己认为，厅没有登记，这份证据中与刘某丙的房子界是上厅路巷交界，刘某丙的房子的西边与厅仔界是明确的。第三人刘某庚没有异议。证据4、面积计算图，是原告方根据1993年政府发给林某己的土地证的尺寸所计算出来的，证明1951年刘某丙的房子的面积与现在原告方所主张的界限至下厅路巷的面积基本相符。被告认为，原告自己计算的计算表不能作为证明及证据，不能说明问题。第三人林某己认为，这不是证据，法律有明确规定，四至与面积不符的，以四至为准；刘某丙与原告的房子相邻只有一处；如果按照原告的计算表，则厅仔成为原告独有，必然造成刘某丙的房屋登记给原告，故只能到上厅巷道。第三人刘某庚没有异议。证据5、莆田市中级人民法院（2007）莆行终字第32-X号行政判决书、仙游县人民法院（2006）仙行初字第X号行政判决书，证明林某己1993年的土地证被撤销；莆田市城厢区人民法院（2006）城行初字第X号行政判决书，证明原告60天的复议时间没有超过。被告对证据的真实性没有异议，但认为莆田市城厢区人民法院（2006）城行初字第X号行政判决书是错误的。第三人林某己对该证据的真实性没有异议，但认为莆田市中级人民法院判决书认定侵权没有依据，莆田市中级人民法院（2007）莆民监字第X号驳回申请再审通知书、福建省高级人民法院（2009）闽民申字第X号民事裁定书维持了原审民事判决；土地证被撤销不影响民事判决的划界的情况；城厢区人民法院的行政判决与本案无关；福建省高级人民法院（2009）闽民申字第X号民事裁定书从时间来说比原告提供的裁定更迟，级别更高。第三人刘某庚无异议。证据6、林某己1951年土地登记清册，证明林某己与原告的相邻界是罕头界。被告没有异议。第三人林某己对该证据的真实性没有异议，认为林某己在下厅，被告在处理这个地方时没有确权是谁使用的，按照实际的使用情况确权给林某己使用。第三人刘某庚没有异议。证据7、现场平面图，证明我方的房子界限到下厅界。被告及第三人林某己认为，平面图只能说明现状，不能证明实际使用权是谁的。第三人刘某庚无异议。原告刘某乙没有提供证据。

被告仙游县人民政府辩称，被告是严格按照《土地权属争议调查处理办法》办理的。双方土地登记清册都没有登记，根据刘某丙的土地登记清册可以明确看出原告的房屋所处的位置在上厅路巷内。从法院的判决书中都明确看出上厅是以离天井17公分内为界，并形成了原告与林某己上下厅的实际使用情况。按照原告述称双方各有一面墙，说明下厅是完全属于林某己的。被告的处理决定适用法律正确。请求维持被告所作的具体行政行为。

第三人林某己述称，被告根据土地实际使用情况及法律规定，作出使用权归属第三人林某己的决定是正确的。原告诉称理由不能成立。理由：1、原告称第三人没有申请的说法是不能成立的，第三人答辩可作为申请依据。2、被告对第三人的土地发证与被告对原告和第三人之间争议的土地所作出的处理是不同的法律关系。3、争议的天井、过道等已由第三人使用三十多年，各方都没有异议。仙游县人民法院（85）仙法民字第X号民事判决书，莆田市中级人民法院（1986）莆市法民上字第X号民事判决书，体现原告已经提供了土地证，原告称2006年才知道自己的土地有1.3分是不实的。4、虽然原告提供的土地证1.3分，但是其四至直到刘某丙的房子北侧路巷，与刘某丙的房子是相符的，四至与面积不符时，以四至为准。5、仙游县人民法院（2006）仙民初字第X号民事判决书与莆田市中级人民法院（2006）莆民终字第X号民事判决书、（2007）莆民监字第X号驳回申请再审通知书、福建省高级人民法院（2009）闽民申字第X号民事裁定书，已证明了原告与第三人是以仙游县人民法院（2006）仙民初字第X号民事判决书确定的界限，虽然原告提供行政判决书证明第三人侵权，但行政判决书并非在判决主文中叙述，且按从高从新原则，只能以高级法院判决为准。6、根据仙游县法院之前处理的判决书来看，上厅与下厅没有关系。被告适用《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五条规定，不存在不适用的问题。请求维持被告的处理决定。第三人林某己提供了如下证据：证据1、刘某丙土地登记清册、刘某丙证明、买卖房屋契字，证明原告住的房子与刘某丙的房子只有南北交界，证明是明确的；房子是由刘某丙转给刘某丙再转给林某己；刘某丙在土改时对于天井和下厅没有申报；刘某丙的房子卖给林某己之后，林某己的房子形成全封闭式的天井，这个天井是由林某己使用的，与其他人无关。原告刘某甲、徐某某认为，由刘某丙转给刘某丙再转给林某己中有两重买卖关系，没有办合法的变更登记，没有法律效力；刘某丙证明的真实性无法确定；买卖房屋契字真实性不清楚，没有法律效力。天井我方至今还在使用，屋上滴水也排入天井，天井和过道是1993年后被占用。原告刘某乙同意原告刘某甲、徐某某意见。第三人刘某庚称不清楚。被告称不清楚，认为不能证明问题。证据2、福建省高级人民法院（2009）年闽民申字第X号民事裁定书，证明原来的民事判决是正确的。原告刘某甲、徐某某对真实性无异议，认为民事处理的是相邻纠纷，本案是权属纠纷。原告刘某乙同意原告刘某甲、徐某某意见。第三人刘某庚称不清楚。被告无异议。

第三人刘某庚述称，厅是公用的，仙游县人民法院（85）仙法民字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（1986）莆市法民上字第X号民事判决书已经确定的，同意被告处理决定的第二点意见。第三人刘某庚提供了如下证据：证据1、仙游县人民法院(85)仙法民字第X号民事判决书、莆田市中级人民法院（1986）莆市法民上字第X号民事判决书，证明上厅是三户共有的。原告刘某甲、徐某某认为，根据民事判决书第二点，说明我方对上厅有使用权，其他人没有，其他人可以通行，不能使用。原告刘某乙同意原告刘某甲、徐某某的意见。被告没有异议。第三人林某己认为，这两份判决书明确指出上厅归上厅，下厅为下厅；判决书是对房屋使用情况进行确认，不是对土地使用权进行确认。证据2、仙政文［2010］X号《处理决定》、莆田市人民政府莆政行复决（2010）X号行政复议决定书，证明被告作出决定后，已经莆田市人民政府维持。原告刘某甲、徐某某认为，被告作出的两份处理决定是互相矛盾的。被告及第三人林某己无异议。证据3、仙游县人民法院（2010）仙行初字第X号行政裁定书。原告刘某甲、徐某某认为，裁定书是错误的，受理时告知符合受理条件，但受理5个月后，裁定驳回起诉，叫我方去复议是错误的。被告无异议。第三人林某己认为，如果裁定是错误的，本案重复受理是错误的。

经庭审质证，本院对以上证据作如下认定：被告所提供的证据1至证据7的真实性予以确认；证据8至证据11可以认定被告有进行调查；原告提供的证据4系原告单方的面积计算，因被告及第三人林某己提出异议，本院不予确认；原告提供的其他证据的真实性予以确认。第三人林某己提供的证据1中的刘某丙证明和买卖房屋契字，因系复印件，且其他方当事人对真实性均不能认定，本院不予确认；第三人林某己提供的其他证据及第三人刘某庚提供的证据的真实性予以确认。

经审理查明，2009年7月10日，原告刘某甲、徐某某向被告仙游县人民政府申请土地权属争议调处。被告于2010年2月2日作出仙政文［2010］X号《处理决定》，认定：申请人徐某某、刘某甲与被申请人林某己系居住在上下厅的邻居。申请人住在上厅，被申请人林某己住在下厅。被申请人林某己使用的上下厅有一个天井和天井两边的过道。历史上，申请人与被申请人林某己相邻之间用木板隔开，后因木板腐烂，申请人刘某甲之母于20世纪60年代改用机砖在申请人、被申请人林某己相邻之间砌起一堵高2.45米、长3.51米、宽0.10米的墙，将上下厅隔死，只在砖墙上留一个窗口，该砖墙距离天井边沿17公分，申请人与被申请人相邻之间除了该堵墙外，不存在其它合墙，30多年来相邻双方均相安无事，该墙已形成历史事实。两申请人申请的四分之一罕头，1974年由被申请人林某己在罕头上用土坯围隔成住房一间且居住使用至今。两申请人与被申请人刘某庚之间厅仔纠纷1985年经仙游县人民法院判决厅仔业权归刘某甲、刘某庚、刘某乙共有，1986年莆田市中级人民法院终审判决维持原判。被告仙游县人民政府基于上述事实并根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五条规定，决定：1、申请人等与被申请人林某己相邻之间，以距天井北边边沿17公分为界，南边包括天井、天井两边过道、罕头（现状为房间）集体土地建设用地使用权归林某己使用。2、申请人申请的厅仔业权已经法院判决，产生法律效力，不予作出具体行政行为。原告徐某某、刘某甲不服，向莆田市人民政府申请行政复议。2010年10月19日，莆田市人民政府作出莆政行复决［2010］X号行政复议决定书，决定维持被告作出的上述处理决定。原告刘某甲、徐某某、刘某乙不服，诉至本院。

本院认为，国土资源部《土地权属争议调查处理办法》对国土资源行政主管部门调处土地权属争议的程序作了明确规定；同时还规定对受理的争议案件，应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解。可见，先行调解是调处土地权属争议的必经程序。但被告在本案诉讼中没有提供其调处权属争议的程序方面的证据，且未依法先行调解，应认定被告作出的被诉具体行政行为违反法定程序。原告刘某甲、徐某某申请确认整个厅仔使用权，被告在仙政文［2010］X号《处理决定》中也依据法院生效判决，认定厅仔业权归刘某甲、刘某庚、刘某乙共有的事实，故刘某乙与被告调处的土地权属争议一案有法律上的利害关系，但被告没有通知刘某乙作为当事人，也违反了法定程序。从《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五条、第五十一条的规定看，是针对1982年2月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，所规定的确定集体土地建设用地使用权的原则。本案被告调处的是原告与第三人之间房屋厅、天井、过道、罕头等土地权属争议纠纷，其适用《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五条的规定作出被诉具体行政行为，系适用法律、法规错误。综上，被告作出的仙政文［2010］X号《处理决定》适用法律、法规错误，且违反法定程序，应予撤销。因莆田市人民政府复议决定维持被告作出的仙政文［2010］X号《处理决定》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，仙游县人民政府是本案的适格被告，且根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十三条第一款的规定，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。故原告请求撤销莆田市人民政府莆政行复决(2010)X号行政复议决定书，本院不予审查评判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第3目之规定，判决如下：

撤销被告仙游县人民政府二0一0年二月二日作出的仙政文［2010］X号《仙游县人民政府关于鲤城街道木兰社区徐某某、刘某甲与林某己、刘某庚之间土地使用权争议的处理决定》。

案件受理费人民币五十元由被告仙游县人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审判长朱良回

审判员赵建晃

审判员王秀勇

二0一一年一月十日

书记员朱秋凤